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Si le thème de l’objection de conscience s’impose un jour ou un autre à tous les juristes, et forcément aux moralistes (avant qu’il n’y eût des éthiciens), c’est peut-être parce qu’il fait vibrer la corde du bon ordre (établi) menacé par le désordre, pousse au réflexe de citer Goethe préférant une injustice à un désordre (parce que celui-ci engendre de nombreuses injustices). Et, en effet, c’est bien de cela qu’il s’agit : créer un désordre, fût-il individuel, contre un ordre, tentation permanente de l’enfant. Chahuter les pontifes de la loi ? Il y avait peut-être de l’objection dans le mot rapporté par Saint Mathieu et Saint Luc : « Malheur à vous, juristes, qui chargez les hommes de fardeaux insupportables que vous ne porteriez pas vous-mêmes ». Mais, pour qu’il y ait conscience, il faut un être ; bien plus, un être humain. La précision s’impose à partir du jour où la loi civile reconnait l’animal comme être sensible. Sensible, peut-être comme le scorpion ou le caïman ? S’il est sensible, ses sens lui font refuser telle ou telle situation. Mais, est-ce au nom de valeurs opposées à une agression ? L’enjeu est l’assimilation de l’homme et de l’animal, la perte du sens de l’Homme[1]. Il faut en outre un être humain confronté à une agression, non physique (il y aurait légitime défense) mais morale, placé au cœur d’un ordre social que ses valeurs refusent ; ce qui le suppose apte à réfléchir ces valeurs, à les peser à côté de celles communes. C’est une manifestation unilatérale de la pensée opposée à un partenaire qui est d’abord l’État, ensuite –pour limiter mon propos à ce que j’ignore le moins- l’institution médicale, voire le patient seul ou incorporé à une démocratie sanitaire.

Parler d’une objection de conscience ne se comprend que dans ce cercle.

Ce n’est pas l’invocation de la clause d’un contrat[2] laissant le sujet libre de son appréciation ; il n’y a là que mise en œuvre d’une faculté dont l’hypothèse est prévue par les parties, entre dans la règle du jeu. La clause de conscience bouscule la règle du jeu. Ce n’est pas un refus de contracter, droit reconnu à chacun, sous les réserves de l’urgence[3], sous les réserves aussi de la discrimination qui est une négation de la dignité d’autrui[4]. Et encore les textes cités s’inclinent-ils devant les exigences personnelles ou professionnelles essentielles et déterminantes, « de la qualité, de la sécurité ou de l’efficacité des soins », ce qui laisse en marge les exigences morales, que l’on ne retrouve qu’en l’article R. 4127-47 § 2 C.S.P. (code de déontologie médicale). Le refus de contracter ne devient acte d’objection que s’il oppose à une demande de réalisation d’actes socialement acceptés voire obligés, contraires aux croyances du professionnel. Des refus ressemblant à cette objection, sont consacrés par le droit positif. Les journalistes bénéficient d’un droit de retrait en cas de changement de la ligne éditoriale de leur revue[5] afin que ne soit pas jeté le doute sur leurs convictions. Les avocats peuvent refuser un dossier ce qui veut dire écarter un client sans s’en expliquer[6]. Accepter n’est pas pactiser avec le crime ou l’immoralité ; c’est –au pénal- s’interposer entre la société qui poursuit, les victimes excitées à crier leur haine, et l’homme seul[7]. Depuis 1963, les militaires sont titulaires d’un droit de désobéissance lorsque l’ordre donné est manifestement illégal. Mais l’on fait remarquer que ce retrait vise à appliquer correctement une loi juste, alors que l’objection de conscience vise à ne pas appliquer une loi injuste[8]. Il y avait eu le statut de « l’objection de conscience », qui n’était pas à proprement parler un refus d’appliquer une loi injuste, plutôt un choix entre deux statuts. L’idée semble reçue de l’opposition d’une conscience individuelle soit à un ordre, soit à une demande de service, et des références universelles la nourrissent. La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne[9] y contribue, mais annonce des limites : « selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ». La Convention EDH (art. 9) interprétée par la Cour de Strasbourg depuis les 6 Avril 2000 et 7 Juillet 2011 s’y ajoute. Le Conseil constitutionnel français, le 27 Juin 2001 y lit un principe fondamental reconnu par les lois de la république, tout en en limitant la portée : le chef de service ne peut imposer sa conscience aux membres de son équipe, ni invoquer la clause aux dépens des autres praticiens[10]. En revanche, dans sa décision du 18 octobre 2013[11], il dénie à l’officier d’état-civil, organe de la loi, un droit de refus au nom de sa conscience[12]. Une lettre du Ministre de l’intérieur du 13 juin 2013 fulminait des sanctions, des poursuites, à son encontre. Il faut en reproduire les mots, tant leur force d’animosité est intense[13]:

« Si le motif du refus tient à l’orientation sexuelle des époux, l’officier d’état civil s’expose aux peines de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende prévues par l’article 432-7 du code pénal pour délit de discrimination. Cet article sanctionne la discrimination définie à l’article 225-1 du code pénal, commise à l’égard d’une personne physique (ou morale) par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission, lorsque cette discrimination consiste à refuser le bénéfice d’un droit accordé par la loi.

« Il appartient au maire de prendre toute mesure afin qu’un officier d’état civil puisse être disponible au sein de sa mairie et de s’abstenir de prendre des mesures pour empêcher cette disponibilité.

« Au regard de ces éléments, vous veillerez à signaler au procureur de la République tout comportement d’un officier d’état civil qui aurait pour objet d’empêcher le mariage de deux personnes de même sexe sur le territoire d’une commune ».

Et ce qui devait arriver survint, avec un jugement rendu le 29 Septembre 2015 par le tribunal correctionnel de Marseille condamnant une adjoint au Maire de Marseille pour « refus du bénéfice d’un droit par chargé de mission de service public à raison de l’orientation ou identité sexuelle » (sic). Elle était coupable de discrimination, obstacle à l’invocation d’une liberté, car, enseigne le tribunal (page 5) :

« Le tribunal prononcera en revanche une peine de 5 mois d’emprisonnement qui sera assortie du sursis en l’absence de tout antécédent judiciaire. Ce quantum tient compte de la nature de l’infraction mais aussi des conditions concrètes et des circonstances précises dans lesquelles les faits ont été commis.

« Il n’est pas indifférent à cet égard, que les agissements reprochés à Madame H se soient déroulés au sein d’une mairie, à l’occasion de l’application d’une loi nouvelle et à un moment clé et particulièrement solennel de la vie d’un couple. Il est impératif en effet qu’aucun citoyen, quelque soit notamment son âge, son handicap, sa race, ses opinions politiques et naturellement son orientation ou identité sexuelle, ne doute ou n’ait à douter de la neutralité du service public et de la loyauté républicaine des élus et fonctionnaires ».

Il serait à savoir si ceux qui prônaient la désobéissance civile se sont ou non réjouis de ce jugement[14].

Chaque mœurs doit recevoir le même traitement ; tout refus est artificiellement assimilé à une discrimination (en la cause, l’homophobie) tant il importe de graver la loi dans les esprits rebelles. Forçons-les à être libres ! Si le service public doit être neutre[15], les élus et fonctionnaires doivent exhiber leur « loyauté républicaine ». Nous sommes à nouveau en 1793/1794, et l’exposé des motifs du projet de loi rappelait les fondements : la loi des 20-25 septembre 1792, « une des mesures –écrivait Jaurès- les plus profondément révolutionnaires qui aient été écrites »[16]. Dont acte. Le fonctionnaire doit être, et montrer qu’il est, bon Sans-culotte, du moins républicain, ce qui lui dénie toute liberté politique même intérieure, alors que la Déclaration de 1789 soutient la résistance à l’oppression[17].

Nous avons ici une oppression, en ce que nul ne peut discuter les orientations sexuelles et morales d’autrui, sinon pour les approuver, à peine de sanctions et de discrédit, et en ce que la critique du mariage équivalent est immédiatement requalifiée en détestation des personnes ayant ces orientations, ce qui est un formidable mensonge juridique et humain. Entre la vision des sujets homosexuels et celle de leur mariage rompant avec deux-mille ans de civilisation, de tradition et de droit se creuse un abîme que le jugement précité survole sans la moindre discussion. Ceci n’intéresse personne ; ce qui importe, grâce à la confusion absolue des faits, est de stigmatiser qui ne partage pas la pensée obligatoire du moment. Alors que ne se confondent pas l’opposition au mariage homosexuel et une hostilité envers les homosexuels, on invente cette confusion afin de mieux accabler le citoyen critique, le rebelle. Le jeu sur le terme « homophobie » interdit toute discussion de politique matrimoniale mais permet une extension des qualifications pénales ; la « discrimination » est forcément dans la dissidence. La politique pénale ressemble fort à celle qui frappe les opposants actifs à l’avortement, les « commandos » anti I.V.G. C’est le même mépris couvrant les rebelles à la loi, les Brigands. En est-on, en arrivera-t-on, à « récréer en quelque sorte le peuple qu’on veut rendre à la liberté puisqu’il faut détruire d’anciens préjugés, changer d’antiques habitudes, perfectionner des affections dépravées… »[18]. L’adjoint au maire n’avait donc pas voulu, quoi qu’il en soit et advienne, célébrer une « cérémonie républicaine »[19]. Le jugement déniant tout refus de conscience à l’officier d’état civil faisait appel à la « loyauté républicaine des élus et des fonctionnaires ». Du moins le rapprochement est-il tentant…

A qui répondrait qu’il ne s’agit que d’accepter le principe de laïcité bénigne[20], on répliquerait que c’est peut-être l’athéisme agressif qui est à l’œuvre…On s’en est rendu compte à l’occasion d’une agression criminelle injustifiable contre des journalistes et leur organe de Presse : en invoquant la liberté de la presse ne risquait-on pas de revendiquer un droit au blasphème, contre à la fois les chrétiens et les musulmans. La liberté d’expression et d’information est et doit demeurer fondamentale[21], mais aussi la loi punit la provocation à la haine en raison notamment de l’appartenance à une religion[22] ou l’outrage flagrant aux sentiments religieux[23]. L’émotion fit oublier cette réserve, le sens historique de la liberté de la presse, liberté devant et contre le pouvoir politique. Et je m’interroge : quel sera le sort de l’officier d’état civil homosexuel refusant de célébrer un mariage hétérosexuel, motif pris de l’orientation sexuelle (sic) des fiancés ? Dans ce cadre général aux contours incertains, l’on songe principalement à la clause de conscience du médecin.

I. Les principes

A. Les causes de l’affirmation de l’objection de conscience

En premier lieu, le médecin agit sur le corps, l’esprit, la vie même de la personne humaine tout entière. Il le protège, ou parfois le menace. Il applique, bon gré mal gré, une politique de santé plus ou moins contraignante susceptible de limiter une de ses premières libertés, celle de prescription[24] qui lui est reconnue dans l’intérêt du malade et est donc une liberté, et du médecin et du patient. Son secret peut aussi être altéré et risque de l’être davantage qu’il ne l’est dans une société de peurs (peur génétique par exemple) et d’impérialisme sanitaire[25]. L’importance de son action est évidente : c’est tout le champ de la vie qu’il doit, dans l’exercice de son sacerdoce, défendre, sans cet acharnement thérapeutique mythique qu’il n’était pas besoin de la loi du 22 avril 2005 pour condamner. Il intervient sur une échelle des valeurs, secouée après des divergences d’opinions. Ne songeons qu’à la notion de qualité de vie brandie par ceux qui militent pour une fin de vie « digne ». Ces divergences ne s’expriment pas forcément, et même rarement, par l’invocation de la clause sous étude ; elles n’atteignent pas le seuil d’un ordre auquel il est envisagé d’opposer un refus, qui pourrait n’être qu’un caprice.

En second lieu, en tant que « professionnel », le médecin est libre de refuser d’agir. Il le peut pour un motif scientifique, technique[26], économique : ce n’est pas affaire de « conscience » mais d’approche réfléchie des données techniques de son travail, un refus par prudence. Il le peut par refus de contracter en soi[27], le contrat médical –en médecine libérale- pouvant être refusé. Et les causes en sont variées : fatigue, indisponibilité justifiée, incompétence dans la spécialité requise. C’est un refus légitime de prestation de services, sauf urgence. On peut retenir un refus intuitu personae, dès lors qu’il n’entre pas dans le champ d’une discrimination[28]. Il n’y a pas là non plus de clause de conscience, d’objection de conscience. En droit de la consommation –qui menace le droit médical- ces refus sont jugés en termes de droit des clients. Ici, ils le sont en termes de droit du professionnel, opposable au client. Il n’y a d’objection de conscience que si le praticien invoque sa raison d’être professionnelle –sauver la vie humaine- contre une demande, quelles que soient les qualités et les identifiants du demandeur (race, religion, origines…), de réalisation d’un acte médical attentatoire à l’intégrité, la dignité, la vie, de la personne, et motive ainsi son refus. Il refuse par exemple d’être mis en situation de tuer, et les lois consacrant à ce jour l’euthanasie lui reconnaissent ce pouvoir ; les propositions de loi s’intéressant aux droits du malade en fin de vie admettent cette opposition[29]. La liberté de pensée du médecin se traduit par un refus, alors que la demande peut, elle, être licite (IVG, stérilisation non thérapeutique).

B. Applications

En reconnaissant l’objection de conscience, l’État auto-limite son pouvoir[30]. Il crée, au profit de certains citoyens ce qui serait un privilège, si ce n’était une liberté qui devrait appartenir à tous également : s’opposer à l’application d’une loi injuste.

En premier lieu, les consécrations de la clause de conscience sont légales. Le droit de l’avortement en témoigne depuis 1975, en dépit des attaques dont la clause est régulièrement l’objet. En 1975, l’on avait songé à en faire bénéficier même les directeurs d’hôpitaux, ce qui fut écarté. Le principe est posé par l’article L. 2212-8 CSP unissant médecins, sages-femmes, infirmiers et auxiliaires médicaux mais non les pharmaciens selon une jurisprudence restrictive. Ils ne peuvent que chercher à invoquer le motif légitime de l’article L. 122-1 du code de la consommation. Leurs convictions personnelles ne constituent pas ce fait justificatif[31]. Les établissements de soins privés sont retenus par l’article L. 6161-5-2° CSP renvoyant à l’article précité, mais restreignant le droit de la clinique sous contrat de concession de service public, sans but lucratif et déclarée d’intérêt collectif. Il faut assurer la permanence du service public d’avortement[32]. Lorsque l’état de détresse était encore une des conditions de la demande, il était jugé que cette détresse n’était pas le péril imposant un secours[33]. La stérilisation contraceptive ou eugénique des majeurs incapables, si elle passe par la parodie de la recherche d’un assentiment du sujet (il est sous tutelle ou sous curatelle), laisse place à l’objection de conscience[34], l’acte pouvant d’ailleurs, si la stérilisation est forcée, constituer un manquement à l’article 3 de la Convention E.D.H[35]. Depuis le jugement de Nuremberg (1947), on pouvait en effet s’interroger. La recherche sur embryon[36] retient la faculté de retrait, qui impose une référence aux propos tenus le 19 décembre 1974 par Mme Veil[37], pour qui cette recherche sèmerait un doute « sur l’éthique respectée par les médecins de notre pays ». Les principes éthiques ont, après, évolué ; on pouvait le deviner.

En second lieu, elles peuvent être implicites. Prenons l’exemple de l’exercice en clinique privée, reposant sur un contrat de droit civil. Il contient, sans que ce soit généralement exprimé, cette faculté de retrait. Cependant, sa mise en œuvre coûte cher ! Ainsi, pour la Cour d’appel de Poitiers[38] :

« Aux termes d’un contrat d’exercice professionnel, libéral conclu entre une clinique et un gynécologue obstétricien, la clinique s’engage à entretenir, modifier et compléter ses installations techniques pendant la durée du contrat de sorte que l’établissement réponde aux caractéristiques normales de l’exercice des disciplines qui y sont pratiquées. L’article 8 du contrat mentionne que la clinique fournira de façon permanente au praticien le concours d’un personnel soignant qualifié conformément aux normes règlementaires. Il ressort de ces éléments que la clinique s’engageait à permettre au praticien d’exercer au sein de son établissement l’ensemble des actes liés à son activité de gynécologue obstétricien qui inclut nécessairement la pratique d’interruptions volontaires de grossesse. Le fait de n’avoir pas remplacé l’anesthésiste qui a fait jouer sa clause de conscience pour ne pas assister le gynécologue obstétricien dans la réalisation d’actes d’orthogénie constitue un manquement de la clinique à ses obligations contractuelles. Par conséquent, la clinique est tenue d’indemniser le gynécologue. Il est alloué au gynécologue 7 500 euros en réparation de son préjudice ».

Le médecin objecteur n’est pas personnellement censuré. En revanche, sa clinique l’est pour ne pas l’avoir remplacé par un confrère plus libéral. Ceci signifie que toute clinique privée doit pouvoir offrir les services des praticiens appliquant la loi qui fut du 17 janvier 1975, ce qui contourne l’article L. 2212-8 § 3 CSP. Et encore est-il douteux que la clinique puisse inscrire dans son règlement intérieur une clause interdisant d’exécuter « des actes contraires à l’éthique de l’établissement »[39], ce qui contredit la clause de conscience de la clinique. On peut envisager l’hypothèse de l’expression d’une opinion dissidente au sein d’un comité, par exemple de fin de vie. Mais, dès lors qu’il n’y a pas résistance à un ordre ou une loi, est-ce objection de conscience ? C’est une expression libre de la conscience, ou, simplement, de l’interprétation de l’éthique ou du droit.

II. Limites

A. Limites formelles

Premièrement, le droit de l’IVG impose d’informer la femme du refus et de lui communiquer les indications utilisables, ce qui réalise une confrontation des droits du médecin et de ceux de la femme, avivée par la loi du 4 août 2014, et révèle la volonté de « banaliser » l’avortement, peut-être à long terme de l’imposer dans certains cas, en tout cas de proclamer qu’il s’agit d’un droit de la femme, pourquoi pas, dans une interprétation qui fut possible de l’arrêt « Perruche » de l’enfant ? Ceci est soutenu par une forte propagande se gardant bien de qualifier l’acte, qui est la destruction d’un enfant dans le ventre de sa mère. Cherchez une autre définition ; je ne la trouve pas.

Deuxièmement, le droit de la stérilisation contraceptive impose dans les mêmes termes l’information dès les premières consultations.

En revanche, l’article L. 2151-7-1 CSP (recherches sur embryon) ne reprend pas cette exigence de forme.

B. Limites substantielles

En premier lieu, j’ai plusieurs fois mentionné l’urgence. Elle impose l’action[40] à peine de commission du délit de non-assistance à personne en péril, si le péril se conjugue à l’urgence, les deux cas étant voisins, et souvent cumulés. L’urgence passe avant la conviction intime du médecin[41]. Aussi y aurait-il paradoxe de la part d’un médecin défenseur de la vie à refuser son intervention en ce cas de menace contre la vie, du moins contre la santé. Et c’est pourquoi il y aurait aussi un paradoxe à écarter la clause de conscience en matière d’euthanasie : le praticien s’oppose à l’accélération de la mort. Les textes actuels le reconnaissent d’ailleurs[42]. Le médecin n’a pas à donner la mort. Il n’y a pas urgence à donner la mort, ce qui est en partie le fond de l’affaire Vincent Lambert et de l’ordonnance de mesures immédiates prise par la CEDH. Peut-être pouvait-on trouver des urgences dans ce que l’on nommait avant 1975 l’avortement « thérapeutique »[43]. C’est le thème de la protection de la vie en soi, réserve faite de l’arrêt des soins disproportionnés et inutiles[44].

En second lieu, considérons le cas de refus du médecin de faire jouer une clause de conscience. Le médecin efface sa clause. Je prends l’exemple du praticien de santé collaborateur d’une exécution capitale, dans les pays où elle se pratique. Il est l’acteur de la piqure létale, pour simplifier, agent de la loi criminelle, aux USA par exemple. Ils obéissent à la loi en exécutant l’arrêt, traversant le couloir de la mort, sous réserves semble-t-il. Ils apportent la mort, mais il parait que, s’ils refusaient, ils seraient poursuivis pour « outrage à la Cour »[45]. À ce jour des laboratoires producteurs des produits mortels refusent d’en livrer aux États-Unis à cet usage[46]. C’est cela, la clause de conscience, courir un risque -proportionné en l’espèce- pour ne pas trahir ses convictions, voire sa Foi, tant il est vrai que l’objection de conscience procède souvent des convictions religieuses ; cependant un opposant trouve dans sa morale propre un soutien de son objection ; celle-ci n’est pas monopolisée par une Église, même si l’Église Catholique romaine en développe la doctrine et encourage la pratique. Ce risque étant en pratique plus ou moins violent selon les statuts professionnels et l’environnement politique. Dans un État totalitaire, l’agent refusant d’exécuter, sinon d’assassiner un opposant, un condamné, un suspect…, risque sa propre vie sans pour autant sauver la victime innocente. La clause peut donc mener à la tragédie ; son application peut inversement susciter un mouvement de réflexion de masse contre le tyran. C’est aisé à écrire, devant mon bureau ! Ce mouvement, s’il se produit, apportera-t-il un mieux-être social, ou bien un désordre renforçant la « légitimité » du pouvoir en place, et sa volonté répressive ?

La clause n’a à jouer qu’à l’encontre d’une loi manifestement injuste, contraire au Bien au moins humain et ressemblant plus, écrit St Thomas d’Aquin à des actes de violence qu’à une loi[47]. A l’application de cette loi, le citoyen peut, doit, refuser d’apporter son concours. La loi est contraire à la liberté, à la dignité, et c’est la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 elle-même qui appelle à l’insurrection. Lorsque –on attend cet exemple- un peuple prend la décision de se rendre maître de la vie, selon le mot du regretté Christian Atias[48], s’empare de vies ne lui appartenant pas, nul ne peut y participer. Dans l’Encyclique « Evangelium Vitae » du 25 mars 1995, Jean-Paul II avait, avec la plus lumineuse clarté, rappelé ce devoir (avortement et euthanasie). Il écrivait, et l’on pardonnera la longueur de la citation (§ 72) :

« La doctrine sur la nécessaire conformité de la loi civile avec la loi morale est aussi en continuité avec toute la tradition de l’Église, comme cela ressort, une fois encore, de l’encyclique déjà citée de Jean XXIII : « L’autorité, exigée par l’ordre moral, émane de Dieu. Si donc il arrive aux dirigeants d’édicter des lois ou de prendre des mesures contraires à cet ordre moral et par conséquent, à la volonté divine, ces dispositions ne peuvent obliger des consciences. […] Bien plus, en pareil cas, l’autorité cesse d’être elle-même et dégénère en oppression ». C’est là l’enseignement lumineux de saint Thomas d’Aquin qui écrit notamment : « La loi humaine a raison de loi en tant qu’elle est conforme à la raison droite ; à ce titre, il est manifeste qu’elle découle de la loi éternelle. Mais, dans la mesure où elle s’écarte de la raison, elle est déclarée loi unique et, dès lors, n’a plus raison de loi, elle est plutôt une violence ». Et encore : « Toute loi portée par les hommes n’a raison de loi que dans la mesure où elle découle de la loi naturelle. Si elle dévie en quelque point de la loi naturelle, ce n’est alors plus une loi mais une corruption de la loi ».

« À présent, la première et la plus immédiate des applications de cette doctrine concerne la loi humaine qui méconnaît le droit fondamental et originel à la vie, droit propre à tout homme. Ainsi les lois qui, dans le cas de l’avortement et de l’euthanasie, légitiment la suppression directe d’êtres humains innocents sont en contradiction totale et insurmontable avec le droit inviolable à la vie propre à tous les hommes, et elles nient par conséquent l’égalité de tous devant la loi. On pourrait objecter que tel n’est pas le cas de l’euthanasie lorsqu’elle est demandée en pleine conscience par le sujet concerné. Mais un État qui légitimerait cette demande et qui en autoriserait l’exécution en arriverait à légaliser un cas de suicide-homicide, à l’encontre des principes fondamentaux de l’indisponibilité de la vie et de la protection de toute vie innocente. De cette manière, on favorise l’amoindrissement du respect de la vie et l’on ouvre la voie à des comportements qui abolissent la confiance dans les rapports sociaux.

« Les lois qui autorisent et favorisent l’avortement et l’euthanasie s’opposent, non seulement au bien de l’individu, mais au bien commun et, par conséquent, elles sont entièrement dépourvues d’une authentique validité juridique. En effet, la méconnaissance du droit à la vie, précisément parce qu’elle conduit à supprimer la personne que la société a pour raison d’être de servir, est ce qui s’oppose le plus directement et de manière irréparable à la possibilité de réaliser le bien commun. Il s’ensuit que, lorsqu’une loi civile légitime l’avortement ou l’euthanasie, du fait même, elle cesse d’être une vraie loi civile, qui oblige moralement ».

Et il ajoutait (§ 74) : « cette coopération ne peut jamais être justifiée en invoquant le respect de la liberté d’autrui, ni en prenant appui sur le fait que la loi civile la prévoit et la requiert ». On observera que les paragraphes 57, 62 et 65 de l’Encyclique, condamnant l’homicide d’un innocent, l’avortement et l’euthanasie sont assortis de l’infaillibilité du Magistère ordinaire[49]. La vie humaine est en péril ; le sursaut de conscience est urgent, personnel ou –à ce jour on ne sait pas- collectif et peut passer par des manifestations pacifiques considérables. On a vu quelle manifestation a pu provoquer un projet de loi ne mettant certes pas la vie en péril mais l’identité humaine, ce qui, par ricochet, a peut-être provoqué le durcissement des tenants du projet, mais au moins y eut-il une réflexion collective, dont les expressions individuelles sont muselées alors cependant que le conseil constitutionnel reconnait la liberté d’expression comme droit fondamental. Or une loi ne germe pas seule. Elle est écrite par les hommes politiques. Ils ont en main l’acceptation ou le refus de la loi, le jugement moral du projet et des actes envisagés, en sachant que, aux yeux du public, et citoyens, l’acte consacré par la loi sera juste et bon ; sa pratique sera encouragée, le jugement éthique neutralisé. Jean Carbonnier l’avait enseigné avec de meilleurs mots. La loi deviendra la morale commune.

Le législateur est confronté à son texte, aux valeurs qu’il porte ou qu’il détruit[50], et sa bonne foi n’est pas en cause sauf lorsqu’il est un tyran. Il advient qu’il résolve son problème moral par cette schizophrénie qu’est la double éthique, de conviction et de responsabilité inspirée de Max Weber. L’exemple s’en trouve dans le vote de la loi IVG du 17 janvier 1975 : des hommes d’État catholiques, s’étant présentés sous cette créance devant leurs électeurs, déclarèrent devoir s’abstraire de leurs convictions dans un tel débat de société, et adoptèrent la loi[51]. Certes, ils pouvaient démissionner plutôt que d’entrer en « servitude volontaire ». De plus, la logique de cette rupture entre la croyance personnelle affichée et l’acte politique devrait atteindre toutes les croyances, toutes les convictions ; elle ne frappe que la Foi catholique. Il est vrai que le clergé français ne soutint guère leurs énergies vacillantes[52], à ce point qu’il se sentit plus tard obligé de faire croire qu’il avait agi[53]. Quoi qu’il en fut, et alors qu’on croit savoir que la menace de l’excommunication eût pu, à l’époque mais sans doute plus aujourd’hui, faire hésiter, il y eut dans des consciences politiques cette rupture, qui trouve sa consécration dans la règle aux termes de laquelle il n’est pas séant de confondre la Foi privée et le discours parlementaire, sans comprendre qu’on a été élu précisément grâce à l’affichage de ces convictions ! L’homo politicus s’interdit, en ces situations, d’avoir une clause de conscience, ce qui, potentiellement, fraye la voie à toutes les tyrannies et, en tout cas, permet de bouleverser légalement toute une tradition, un ensemble de morale traditionnellement admis, de voter une morale de substitution. On voit d’ailleurs que le débat politique est plus que censuré, auto-censuré. Il l’est, ajoutons-le, jusque dans les mots, la prise en otage de la grammaire par la névrose politique, car c’est aussi un instrument d’édification d’un monde nouveau. A ce titre, quel symbole –juridiquement infantile- fut le passage du bon père de famille sous le rasoir national par la loi du 4 août 2014 ! L’homo politicus ne comprit pas la révolution que consacrait le remplacement de ce bonus pater familias par l’Homme raisonnable agissant raisonnablement, en rendant grâces à la Déesse Raison. Il n’est point de hasard, et le ridicule voile à peine l’intention politique. Or, l’Homme politique est le premier à pouvoir crier son objection, tant que le texte n’est pas définitivement voté. Evangelium Vitae pointe sa responsabilité, sa complicité, celle des administrateurs ensuite (§ 59). Il est de ces derniers qui répondent : « j’ai l’honneur de vous faire connaitre que la Caisse applique les textes publiés au Journal Officiel »[54]. Tous ont oublié l’enseignement fondamental, peu rappelé il est vrai parce qu’il atténuerait des ardeurs législatives, des jugements de Nuremberg, à savoir la condamnation du positivisme légaliste. Les criminels ont été condamnés bien que et parce que ayant appliqué des « lois » honteuses, formellement régulières pourtant, dans leur système constitutionnel. Cette régularité formelle ne pouvait cacher leur contenu criminel ni servir de fait justificatif aux intéressés. Plus tard, Eichmann plaidera, à Jérusalem, n’avoir été qu’un excellent fonctionnaire, un bureaucrate consciencieux, ce qui, d’ailleurs, le déshumanisait en conséquence[55]. Avec une douloureuse exactitude, Michel Schooyans dresse un constat[56]:

« En réalité, ces législateurs et ces politiciens pratiquent l’objection de conscience à l’envers. Ils contestent les valeurs chrétiennes et celles de la morale naturelle pour donner la primauté aux lois positives légalisant la mort. Ils ne font même pas double allégeance : ils préfèrent plaire aux hommes plutôt qu’à Dieu.

« Ils doivent pourtant avoir entendu dire qu’on ne peut servir deux maîtres. Par là ils introduisent une perversion de la loi, puisqu’ils mettent celle-ci au service du don légal de la mort ; ils instaurent un système de positivisme juridique, puisqu’il n’y a plus de lois non écrites permettant de juger la loi positive ; ils mettent le Droit dans l’impossibilité de repousser des lois injustes ; ils induisent une perversion du pouvoir politique, puisqu’ils font dériver la loi de la volonté d’un nouveau Dieu mortel, qu’ils encensent de leurs reniements. Pourquoi de tels « catholiques » entrent-ils en politique, si c’est pour donner à la tribune un contre-témoignage aussi lamentable de leur apostasie pratique ? ».

Il est vrai que leur coopération à une loi contraire aux droits fondamentaux de la Personne peut ne pas leur apparaître, dans le feu de l’action politique ; qu’ils croient en conscience « encadrer » le mal sans discerner qu’ils en légitiment le principe et marcheront ensuite de capitulation en capitulation. Il fallut une Note Doctrinale de la Congrégation pour la Doctrine de la Foi du 24 novembre 2002 pour orienter ces doutes et ces scrupules. Dans ce cadre, la loi à laquelle le citoyen s’oppose n’est pas celle qui déplaît. Chaque loi déplaît à quelqu’un, d’évidence. C’est la loi contraire au Bien commun et au Droit naturel. Les lois nazies en livraient le plus sinistre exemple, si plus sinistre n’était pas leur application mécanique. Les lois organisant la mort ou le tri des innocents ne s’écrivent pas avec cet arrière-plan infernal (au sens propre du qualificatif. Il est possible qu’Hitler ait été possédé…), mais n’en restent pas moins contraire à ce droit naturel. Et l’opposition, je l’ai annoncé ci-avant, doit être proportionnée, ce qu’écrivait Saint Thomas d’Aquin et ce qui devient un critère de jugement soit de l’exercice d’un droit soit de la restriction d’un droit, dans les jurisprudences française et européenne. Il faut un conflit grave et insurmontable entre la loi et la conscience[57] et une riposte n’engendrant pas plus de maux, ce qui fait revenir à l’exigence du refus de discrimination : on ne s’oppose pas à l’individu mais à l’ordre qu’il donne ou à la loi qu’il applique. La défense de l’Humanité invite à l’Humanité dans la contre-attaque. Finalement, le conflit est bien entre le droit positif et le droit naturel. Ce dernier est rejeté par le juge civil. Ainsi, pour la Cour d’appel de Poitiers[58] :

« Attendu que les juridictions doivent appliquer la loi positive, sans avoir le droit de s’y refuser sous le prétexte que les règles édictées par le législateur seraient contraire aux principes du droit naturel, dont l’essentiel prête, d’ailleurs, à discussion, puisque, tandis que, selon les uns, ces principes procèdent d’un idéal immuable, selon d’autres, ils doivent s’inspirer d’un idéal à contenu variable, se transformant avec les civilisations et les nécessités sociales ; qu’ainsi la Cour doit rechercher seulement si les premiers juges ont fait à l’espèce une application exacte des textes en vigueur… ».

Il est vrai que le Droit naturel est peu enseigné ; que la philosophie du Droit est académiquement marginale ; que l’on n’apprend guère aux étudiants à lire le Droit en marge des textes, ce qui ne serait pourtant pas enseigner la révolte. Sans doute peut-on remonter au Droit naturel par les droits dits fondamentaux, qui expriment la nature de l’Homme, même si pour Christian Atias et Michel Villey ils ont rendu subjectif un droit objectif. Mais en même temps, dispenser de s’interroger sur le Droit naturel qui « plane au-dessus du droit positif » réduit le Droit à une mécanique. En particulier, le Droit médical devrait proclamer ce droit, s’en pénétrer, car il gère, si l’on peut dire, la nature humaine « en son corps »[59], et cette nature s’impose à tous les acteurs. Ainsi, le corps n’est pas disponible, car il objective et réalise la subjectivité de la personne[60].

En avançant sa clause de conscience, le médecin applique ce droit. Et le patient l’applique en refusant son assentiment à des actes destructeurs de son corps. Par exemple, l’acte euthanasique nie à la fois le corps et le sujet de droit qui demande au droit sa négation. Et nous, juristes ? Je n’ai pas accédé aux actes du procès des juristes à Nuremberg. Même dépourvus de cette référence, nous avons-nous aussi cette clause de conscience non dite : liberté d’expression constitutionnellement reconnue, opinions dissidentes. C’est une objection surtout doctrinale mais elle peut devenir plus concrète par le refus d’un dossier par l’avocat, le déport du magistrat, la liberté du Professeur d’Université, celle du juriste fonctionnaire qui élude une décision, classe un dossier, ralentit une déportation[61]… Reste le cas du citoyen que l’on dit « ordinaire ». Son objection de conscience a pu se réaliser par le sauvetage d’êtres innocents poursuivis, le dépôt de tel bulletin de vote, la participation à des manifestations publiques. Chacun, à sa façon, peut « objecter », et il est même du principe démocratique d’accepter l’objection, la dissidence[62]. Inversement, chacun peut insensiblement glisser vers le crime et s’y habituer[63] ; chacun est menacé par la « banalité du mal ». C’est la « barbarie ordinaire »[64].

« Conscience ! conscience ! instinct divin, immortelle et céleste voix ; guide assuré d’un être ignorant et borné, mais intelligent et libre ; juge infaillible du bien et du mal, qui rends l’homme semblable à Dieu, c’est toi qui fais l’excellence de sa nature et la moralité de ses actions… »[65]. Mais, ses références en sont bien subjectives !

Ce texte développe une présentation donnée devant le M.2 De Droit de la Santé Poitiers-Tours, le 12 Février 2015.

[1] Cf. P-J. Delage : La condition animale. Essai juridique sur les justes places de l’homme et de l’animal, thèse, Limoges, 10 décembre 2013.

[2] Ex. : contrat entre la clinique et le médecin.

[3] « Ma conscience ne doit pas tuer ; on s’expliquera après ! »

[4] Art. L. 1110-3 et L. 1110-3-1 C.S.P.

[5] Loi du 29 mars 1935.

[6] Ce pouvoir bénéficie même à l’avocat salarié. Jean-Marc Varaut ne le pensait pas.

[7] Cf. B. Beignier, B. Blanchard, J. Villacèque : Droit et déontologie de la profession d’avocat, LGDJ. 2008, p. 190.

[8] sic Les clauses de conscience reconnues in France/Alliance Vita, www.alliance.vita.org.

[9] 7 Décembre 2000, art. 10

[10] I.V.G, Rec. 2001, p. 77, in fine.

[11] Mariage homosexuel.

[12] Cf. M. Lamarche, Des mariages et des maires : désobéissance civile et objection de conscience, Dr. famille, sept. 2013, 43 ; on se souvient des hésitations du Président de la République…

[13] « Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ».

[14] Cf. E. Thiers, La désobéissance civile : entre Antigone et Narcisse, l’egodémocratie, in Désobéir en Démocratie, Pouvoirs, 155, 2015, p. 55 et s.

[15] Qualité transposée du droit ecclésiastique et de la loi de 1905 au droit du sexe.

[16] Cité in M. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, PUF, 1978, préface J. Carbonnier, p. 30.

[17] Cf. J-M. Lemoyne de Forges : Le respect de la vie entre la loi morale et la loi civile, in : Le respect de la vie en droit français, Téqui 1997, p. 183 et s.

[18] J-N. Billaud-Varenne, Rapport à la Convention sur la théorie du gouvernement démocratique, cité par H. Taine, Les origines de la France contemporaine, coll. Bouquins, 1986, T. 2, p. 53 in limine.

[19] Art. 165 C. civ. ; voyez l’exposé des motifs du projet de loi du 17 janvier 2013, et la proposition de loi sur le parrainage civil n° 390, Sénat, avril 2015, dont l’exposé des motifs célèbre le développement, en l’esprit de l’enfant, des qualités indispensables qui lui permettront de devenir un citoyen dévoué au bien public, animé de sentiments de fraternité, de compréhension, de respect de la liberté et de solidarité à l’égard de ses semblables »

[20] Rapprocher CEDH, 15 janvier 2013, AJDA, 21 janvier 2013, p. 81.

[21] Loi 1^er août 1986, art. 24.

[22] Conseil Constitutionnel, 10 et 11 octobre 1984.

[23] Cass. Civ.I, 29 octobre 1990, Dalloz 1992, somm. 72 ; v. D. Gaudemet-Tallon : rapport Cons. Constit. Nov. 1998, liberté confessionnelle et régime des cultes…

[24] Cf. dans l’affaire Vincent Lambert, le jugement rendu par le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne le 9 octobre 2015, Cour administrative d’appel de Nancy, 16 juin 2016, AJDA, 27 juin 2016, 1263.

[25] Cf. M. Couturier : que reste-t-il du secret médical ?, in Mélanges Gérard Mémeteau, Et. Hosp. 2015, T. 1, 351.

[26] Art. L. 1110-3 C.S.P.

[27] Cf. supra.

[28] Art. L. 1110-3 CSP ; art. 225-1 du Code pénal.

[29] Proposition de loi n° 65, Sénat, 29 octobre 2008.

[30] Cf. par ex. D. Hiez : La clause de conscience ou la conscience source du droit ?, in Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz, Dalloz 2006.

[31] Cf. E. Clavel : La clause de conscience du médecin dans la loi du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, J.C.P. 1978, 2915 ; Le décret du 27 septembre 1982 est-il compatible avec l’exercice de la clause de conscience du médecin en matière d’avortement ? J.C.P. 1983, 3128 ; Face à l’avortement : la généralisation de la clause de conscience, in Les droits naturels de l’enfant, Actes Coll. Juristes cath. France, avril/mai 1979, p. 105 ; adde : N. Cacvot : La clause de conscience du pharmacien d’officine, th. Pharmacie, Nantes 1987 ; G. Mémeteau : Clause de conscience du pharmacien en matière d’avortement, Cahiers Albert Le Grand, 1988, n° 71, p. 12.

[32] Cf. art. L. 2212-8 § 4, 5 CSP.

[33] T. corr. Rouen, 9 juillet 1975, Dalloz 1975, 531, note Roujou de Boubée ; JCP. 1976, II, 18258, obs. R. Savatier.

[34] Art. L. 2123-1 CSP a fortiori, l’article L. 2123-2 restant silencieux.

[35] Cf. Cons. EDH. 8 nov. 2011.

[36] Art. L. 2151-7-1 CSP.

[37] J.O-A.N. 20 déc. 1974, 8130 ; Rev. Dr. pénal-criminologie, juin 1983, 528.

[38] 23 novembre 2004, RGDM. 20/2006, 358 ; Juris-Data 285731.

[39] T.A. Lyon, 1^er décembre 1988, cité par Mme Gaudemet-Tallon, rapport précité p. 5, note 25.

[40] Art. R. 4127-47 CSP.

[41] La loi du 22 avril 2005 ne la prévoit pas ; v. en revanche, art. L. 1111-4 § 4 et implicitement § 6 C.S.P

[42] Ex. : la loi belge du 28 mai 2002 ; la proposition de loi du sénateur Caillavet, du 8 avril 1978 ne la retenait pas.

[43] Cf. E. Sgreccia, Manuel de bioéthique, Mame/Edifa, 2004, trad. R. Hyvon, préface Card. Barbarin, p. 485 et s.

[44] Cf. Art. L. 1110-5 § 2 CSP, reprenant une ancienne tradition juridique et morale exposée déjà par Pie XII.

[45] Cf. Les anesthésistes et les condamnés à mort, Rev. med. suisse. 2010, 6, 990. Selon certains, la participation à l’exécution ne pourrait être imposée. M. Puppinck veut bien me communiquer la donnée suivante de la loi fédérale 18 U.S.C. §3597 (b) : “Excuse of an employee on moral or religious grounds. No employee of any State department of corrections, the United States Department of Justice, the Federal Bureau of Prisons, or the United States Marshals Service, and no employee providing services to that department, or bureau, or service under contract shall be required, as a condition of that employment or contractual obligation, to be in attendance at or participate in any prosecution or execution under this section if such participation is contrary to the moral or religious convictions of the employee. In this subsection, “participation in executions” includes personal preparation of the condemned individual and the apparatus used for execution and supervision of the activities of other personnel in carrying out such activities.”

[46] S. Choffée-Harouel, Brèves réflexions sur la pérennité de la peine de mort aux États-Unis, in Etudes offertes à Jean-Louis Harouel, Ed. Panthéon-Assas 2015, p. 1023.

[47] Somme Th. Part. II. Sect. I. quaestio 96.

[48] Philosophie du Droit, PUF/Thémis, 1999, p. 211.

[49] Lettre du Nonce Apostolique à l’auteur, 20 septembre 2002 ; v. B. Lucien, Les degrés d’autorité du Magistère, La Nef ed., 2007.

[50] Cf. récemment l’exemple du mariage homosexuel.

[51] H. Berger, L’avortement, histoire d’un débat –favorable à la loi, p. 246-247.

[52] J. Foyer, Sur les chemins du droit avec le général, Fayard, 2006, p. 397 et s.

[53] Faire vivre, l’Eglise catholique et l’avortement, Le Centurion, 1979.

[54] Une CPAM, 24 janvier 1983.

[55] H. Arendt, Eichmann à Jérusalem, Folio ed., 1997.

[56] L’objection de conscience en matière de santé : le cas des hommes politiques, R.R.J 2005-1, spec. p. 521.

[57] CEDH, Er cep c. Turquie, 22 novembre 2011.

[58] 10 mai 1978, inédit, articles 237 à 241 C. civil issus de la loi du 13 juillet 1975.