La France peut-elle refuser un transfert de gamètes en vue d’une insémination post mortem ?

La Cour européenne des droits de l’homme a récemment été saisie de l’affaire Dalleau c. France (requête n° 57307/18) relative à une demande de transfert en Espagne de gamètes en vue d’une insémination post mortem, pratique interdite en France.

Mme Dalleau avait, avec M.C. son partenaire, formé le projet d’avoir un enfant par une procréation médicalement assistée (PMA). En effet, en raison du cancer de M.C., son traitement risquait de le rendre stérile. M.C. est décédé des suites de sa maladie avant l’insémination artificielle. Mme Dalleau a alors demandé à un Centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme (CECOS) le transfert des paillettes vers un établissement de santé espagnol pratiquant l’insémination post mortem, cela étant permis par la législation espagnole lorsque le consentement du défunt a été donné de son vivant. Face à l’absence de réponse du centre, la requérante a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Paris, puis en dernier recours le Conseil d’État afin d’obtenir ce transfert. Elle a alors saisi la CEDH ; ces deux juridictions ayant refusé sa demande. Selon Mme Dalleau, ce refus porterait atteinte à sa vie privée et familiale.

Cette affaire soulève la question de la compatibilité avec le droit à la vie privée et familiale de la femme survivante du refus d’exporter les gamètes d’un homme décédé vers un établissement de santé étranger. En d’autres termes, l’article 8 de la Convention ouvre-t-il un droit à utiliser les gamètes d’une personne décédée pour réaliser le désir d’une femme d’avoir un enfant, quand bien même celui-ci naîtrait alors orphelin ?

La loi française prévoit spécifiquement qu’une procréation médicalement assistée ne peut être envisagée que pour un couple hétérosexuel, vivant et en âge de procréer (art. L. 2141-2 al. 3 du Code de la Santé publique) dans le but d’offrir à l’enfant une famille, des parents. La mort de l’un des membres du couple empêche l’insémination ou le transfert des embryons (même article). L’article L. 2141-11-1 du Code de la santé publique dispose expressément que les gamètes recueillis ne peuvent faire l’objet d’une exportation que si les conditions de la procréation médicalement assistée sont réunies. Par conséquent, la loi française interdit l’exportation de gamètes lorsque l’un des membres du couple est décédé.

Le Conseil d’État, dans le cadre d’une autre affaire, par un arrêt du 31 mai 2016[1] avait cependant autorisé le transfert en Espagne des gamètes d’un homme décédé demandé par sa veuve espagnole, souhaitant recourir à une insémination post mortem. Pour rendre une telle décision contra legem, la haute juridiction s’est fondée sur deux arguments principaux : la volonté explicite du défunt que ses gamètes soient utilisés par son épouse pour une insémination post mortem et l’absence de volonté de la veuve de contourner la loi française du fait de sa nationalité espagnole.

C’est dans ce contexte, que les juridictions administratives françaises ont refusé d’accéder à la demande de transfert de la requérante. En effet, d’après elles, en l’absence de volonté expresse du partenaire décédé que ses gamètes soient utilisés après son décès et de tout lien entre la requérante et l’Espagne, les décisions des autorités françaises étant fondées sur des objectifs légitimes, le refus de transfert ne portait pas atteinte à la vie privée et familiale de la requérante. L’interdiction de l’insémination post mortem relevant de la marge d’appréciation dont dispose un État dans l’application de la Convention, il n’existe pas d’incompatibilité entre la législation française et le droit à la vie privée et familiale de la requérante.

Si ces décisions de refus doivent être saluées et maintenues telles quelles, les arguments fondant ces décisions sont toutefois plus discutables. En effet, il existe un grand absent de ces décisions françaises, et donc de la requête pendante devant la CEDH : l’intérêt supérieur de l’enfant issu d’une telle pratique. En outre, l’insémination post mortem détourne la PMA de son objectif de mettre fin à une situation d’infertilité médicalement constatée. Il est d’ailleurs fort probable que la Cour européenne ne conclut pas à la violation de l’article 8 de la requérante, en l’absence d’accord du partenaire décédé concernant l’utilisation de ses gamètes après sa mort. Pour finir, cette affaire traite également du tourisme procréatif et plus généralement du law shopping.

L’insémination post mortem contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant

Au niveau international, la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) de 1989 signée et ratifiée par la France[2] rappelle en son article 3-1 que « l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». En outre, l’article 7-1 énonce que l’enfant a « dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d’être élevés par eux ».

En permettant la conception d’un enfant après le décès de son père, l’insémination post mortem empêche de manière irréversible que l’enfant ainsi obtenu puisse connaître son père et être élevé par lui. Permettre l’insémination post mortem revient à organiser la naissance d’un enfant privé de son père, c’est-à-dire d’un orphelin[3]. Cette pratique est donc attentatoire aux droits de l’enfant.

Selon la Convention d’Oviedo signée le 4 avril 1997, « les progrès de la biologie et de la médecine doivent être utilisés pour le bénéfice des générations présentes et futures »[4]. Plus spécifiquement, un comité ad hoc d’experts sur les progrès des sciences biomédicales (CAHBI) a exposé dans un rapport de 1989 des principes visant à fonder la procréation artificielle sur « des conditions appropriées (…) assurant le bien-être du futur enfant » (principe n°1)[5].

On conçoit difficilement que la pratique de la PMA post mortem puisse être qualifiée de progrès de la biologie et de la médecine utilisé pour le bénéfice des générations présentes et futures. Bien au contraire, être conçu orphelin ne peut en aucun cas être un bienfait et assurer le bien-être de l’enfant mais constitue en réalité un traumatisme.

D’ailleurs, sur le plan psychologique, l’insémination post mortem est lourde de conséquences pour la construction de l’enfant. Un psychiatre et psychanalyste explique que « ce n’est pas la même chose d’être conçu orphelin que de le devenir [...]. Cet enfant risque de nourrir une attitude ambivalente à l’égard de sa mère. Il lui sera reconnaissant de la bataille qu’elle aura menée pour le mettre au monde mais il lui en voudra aussi, inconsciemment, de l’avoir conçu orphelin. On risque de faire un malheureux à vie, même si, bien sûr, l'avenir de chaque enfant est aussi lié à la personnalité de ses parents, et à la façon dont il est élevé »[6].

Il existe également un très grand risque que l’enfant issu de l’insémination post mortem soit considéré comme un remède, comme un moyen de continuer à faire vivre l’être cher décédé. Comme l’explique Clara Bernard-Xémard, maître de conférences : « Le droit ne peut et ne doit cautionner la venue au monde de ceux que les psychiatres appellent des enfants-prothèse ou encore des enfants remède »[7]. Rendre légal la pratique de l’insémination artificielle post mortem ou accepter le transfert vers un État l’autorisant, revient donc à accepter l’instrumentalisation de l’enfant. L’enfant ne serait alors qu’un moyen de se consoler, une chose. Sur ce point, les propos d’une femme ayant eu recours à une insémination post mortem sont révélateurs : « Ce sera la fusion de notre amour (…), ce sera une partie de nous deux, le sang de notre sang et je trouve ça magnifique » ou encore « Ça serait comme une lumière dans notre histoire. Pour moi, pour nous, pour notre projet et je souhaite mener à bien ce projet car c’était un projet commun »[8]. L’enfant n’est donc voulu que pour ce qu’il représente et non pour lui-même.

Ces différentes conséquences dramatiques pour l’enfant avaient été mises en avant dans le cadre des débats lors des révisions de la loi de bioéthique[9]. Or, la loi a par principe pour finalité de protéger les plus faibles et non pas de transformer des situations de fait difficiles et tragiques –naître orphelin de père- en norme juridique. Il est donc malheureux que l’intérêt de l’enfant n’ait pas été davantage rappelé dans le cadre des décisions des juridictions administratives alors même que l’interdiction de l’insémination post mortem avait était prise sur ce fondement.

L’absence de la condition de l’infertilité pathologique médicalement constatée dans la PMA post mortem

La procréation médicalement assistée telle qu’elle est mise en place par le droit français aujourd’hui a pour objectif de remédier à l’infertilité médicale ayant un caractère pathologique ou d’éviter la transmission d’une maladie (art. L 2141-2 du Code de la santé publique). Comme cela a été rappelé, la procréation médicalement assistée n’est possible qu’aux couples hétérosexuels, vivants et en âge de procréer. L’enfant issu d’une PMA aurait un cadre propice pour sa construction psychologique : deux parents vivants, en âge de procréer.

Admettre l’insémination post mortem ou le transfert de gamètes en vue d’une telle pratique n’a pas la même finalité. En effet, dans cette dernière, le but n’est pas de répondre à une infertilité ayant un caractère pathologique médicalement constaté mais à une infertilité naturelle découlant de la mort. Dans l’insémination post mortem, il n’y a plus de couple stérile ayant un projet parental : il n’y a qu’une femme, seule, ayant un projet parental. Cela ne suffit pas à concevoir un enfant. Comme le souligne un professeur de médecine, « La  mort  est  une  violence,  certes,  mais  c’est  aussi  une frontière  qui  s’impose  à  nous.  Il  n’y  a,  tout  simplement,  pas  de  médecine après la mort. Le médecin ne peut qu’aider le vivant à vivre »[10].

Accepter l’insémination post mortem reviendrait donc à permettre à tous les couples –stériles ou non- ayant un projet parental de congeler leurs ovocytes dans l’éventualité du décès de leur conjoint[11]. En effet, ce type d’infertilité étant naturel, tout le monde devrait alors avoir accès à la PMA… Il y aurait un véritable droit à l’enfant, à la « survie » par l’enfant.

L’absence de volonté d’un des membres du couple : obstacle au transfert selon la Cour européenne

La requérante souhaite obtenir la condamnation de la France parce que ce refus des juridictions françaises heurterait son droit au respect de la vie privée et familiale.

Or, la Cour européenne a déjà établi clairement que « la Convention ne consacre aucun droit de devenir parent »[12], ni de droit de procréer[13], tout au plus existe-t-il un « droit au respect des décisions de devenir ou de ne pas devenir parent »[14] et un « droit au respect de (la) décision de devenir parents génétiques »[15].

Dans le cadre de l’affaire Evans c. Royaume-Uni[16], la Cour a jugé que le refus de l’ex-compagnon d’utiliser des embryons créés par eux conjointement ne portait pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de la requérante. Cette femme, au vu de sa situation médicale, ne pouvait pas avoir d’enfant avec lequel elle aurait eu un lien génétique par un autre moyen que l’implantation des embryons déjà existants et congelés. Malgré cette circonstance, la Cour a considéré que la requérante ne pouvait donc pas, au nom de l’article 8 de la Convention, outrepasser le refus de son ex-compagnon pour obtenir l’implantation des embryons congelés.

Si la Cour a conclu à l’absence de violation du droit au respect à la vie privée et familiale de cette femme alors même qu’un embryon existait déjà –même s’il était congelé- en raison du changement de volonté de l’ex-compagnon, elle devrait faire le même raisonnement dans l’affaire présente. En effet, le partenaire décédé n’a pas donné son consentement au transfert de ses gamètes pour une utilisation post mortem. En l’absence de volonté de l’un des membres du couple (ou ex-couple), il n’y a pas de projet parental, un transfert de gamètes est donc inenvisageable.

Pour aller plus loin, ce critère de la volonté - qu’il soit utilisé pour conclure à la violation ou à l’absence de violation de l’article 8 de la Convention - ne peut suffire à protéger efficacement les intérêts de l’enfant. En effet, la volonté étant changeante par nature, les droits de l’homme ne peuvent l’avoir pour fondement[17]. Bien au contraire, les droits de l’homme doivent être fondés sur la nature – par définition immuable- et avoir pour objet de protéger les plus faibles face aux abus de l’État. Ils ne doivent en aucun cas être instrumentalisés pour assouvir un désir individuel –quand bien même naturel- d’avoir un enfant.

L’enjeu du tourisme procréatif dans le cadre de cette affaire

Le tourisme procréatif[18], phénomène qui prend de l’ampleur aujourd’hui, est rendu possible par la différence de législation entre plusieurs États sur les questions relatives à la procréation au sens large : procréation médicalement assistée pour les femmes seules, gestation par autrui… Ainsi, lorsque les ressortissants d’un État veulent obtenir un enfant d’une manière non naturelle (artificielle), et que cet État ne leur permet pas, ils vont dans un État plus laxiste afin d’obtenir ce qu’ils souhaitent. Ce phénomène est aussi appelé law shopping, le citoyen choisit la loi qui l’arrange, qui lui permet d’obtenir ce qu’il souhaite, il fait son « shopping » dans les différentes législations existantes.

En l’espèce, les décisions des juridictions administratives françaises limitent le tourisme procréatif en rejetant la demande de Mme Dalleau de transfert des gamètes de son partenaire décédé au motif qu’elle n’avait pas de lien avec l’Espagne. En effet, cette dernière n’a pu se servir du droit espagnol, plus laxiste, pour obtenir l’insémination post mortem souhaitée. Cette limite imposée au tourisme procréatif est à encourager.

Or, la Cour européenne, quant à elle, tolère un tel phénomène. En effet, dans sa jurisprudence, elle va observer qu’un État peut, au titre de sa marge d’appréciation, interdire une pratique – par exemple la gestation par autrui – mais qu’il doit tout de même reconnaître les effets de cette pratique sur son territoire[19]. En somme, cette interdiction est vidée de sa substance car reconnaître les effets d’une pratique interdite sur son propre territoire revient de facto à reconnaître cette pratique.

En outre, dans d’autres décisions, la Cour a pu dire qu’il n’y avait pas d’atteinte à la vie privée et familiale des requérants car l’État, s’il interdisait une pratique sur son territoire (l’avortement, certains types de procréation médicalement assistée, ou la gestation par autrui), n’empêchait pas ses ressortissants d’aller à l’étranger procéder à la pratique souhaitée[20]. Tenir un tel raisonnement, revient également à légitimer et faire la promotion du law shopping.

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Pour autant, est-ce fondamentalement le rôle de la Cour ? Par essence, le rôle de la Cour est de contrôler que les États ne violent pas les droits de l’homme reconnus par la Convention. La Cour devrait être le défenseur des droits des plus faibles notamment des enfants. À l’inverse, elle ne devrait pas permettre, ni surtout encourager les ressortissants d’un État à franchir les frontières pour obtenir la législation qui leur est la plus favorable, au mépris des considérations fondant l’interdiction (l’intérêt des enfants par exemple). Or, au nom de la marge d’appréciation, la Cour tolère cette variation de législations qui a pour conséquence un degré différent de protection des droits des plus faibles selon l’État. Ces différentes législations approuvées par la Cour mettent à mal les protections établies par certains États et aboutissent à un nivellement par le bas desdites protections.

Pour éviter une telle pratique du law shopping, diverses mesures pourraient être mises en œuvre par les États. Les États plus laxistes pourraient par exemple ajouter un critère de résidence ou de nationalité à leurs lois pour limiter le tourisme procréatif[21]. Les États plus restrictifs pourraient, quant à eux, également modifier leur législation pour rendre pénalement répréhensible des infractions faites à l’étranger, comme c’est déjà le cas pour la pédophilie. Cette exception au principe de territorialité de la loi pénale pourrait notamment être faite dans le cas de la traite d’enfant caractérisé par la gestation par autrui. Les États ont donc des moyens pour lutter contre ce phénomène qui prend de l’ampleur, mais encore faut-il qu’ils aient le courage de modifier leur législation.

Au vu des différents enjeux soulevés par cette affaire, il est à espérer que la Cour aura le courage et l’audace, de rendre une décision juste, en prenant en considération l’intérêt supérieur de l’enfant de ne pas être conçu - et donc de naître - orphelin face à la volonté d’une femme de le concevoir avec les gamètes de son partenaire décédé.

Au surplus, cette femme ne pourrait pas, même si elle obtenait le transfert des paillettes, se faire inséminer puisque l'une des conditions du droit espagnol n'est pas remplie. En effet, le partenaire n’a pas donné son consentement par un testament, un acte authentique ou une directive anticipée. En outre, si un tel enfant était né, sa filiation paternelle n'aurait pu être établie, le délai d’un an à compter de la mort du défunt prévu par le droit espagnol étant expiré[22]. Cette action devant la Cour européenne n’a donc pas pour finalité d’obtenir un enfant, mais manifeste au contraire la volonté de faire « évoluer » le droit français pour lui faire reconnaître un droit à l’enfant. Cette instrumentalisation militante doit être dénoncée.

[1] CE, 31 mai 2016, n°396848.

[2] La CIDE a été signée par la France le 26 janvier 1990 et ratifiée le 7 août 1990.

[3] C. Bernard-Xémard, « Donner la vie après la mort ? » in Lamy, Droit civil, 1^er  juillet 2010, n° 73.

[4] Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications  de  la  biologie  et  de  la  médecine:  Convention  sur  les  Droits  de  l’Homme  et  la biomédecine, Oviedo, 4 avril 1997, Nations Unies: https://rm.coe.int/168007cf99.

[5] Ad Hoc Committee of Experts on Progress in the Biomedical Sciences (CAHBI), Report on Human Artificial Procreation, «Principles set outin the report of the CAHBI», 1989: https://rm.coe.int/16803113e4

[6] Propos de Michel Hanus, recueillis par J.-Y. Nau pour Slate.fr, 23 septembre 2010 : « Affaire Justel : le sperme en héritage ».

[7] C. Bernard-Xémard, op. cit.

[8] Propos de Mme Mariana Gomez-Turri dans deux interviews : https://www.morandinisante.com/article-sante-352904-insemination-post-mortem-la-demande-de-mariana-gomez-turri-sera-jugee-aujourd-hui-actualise.html

https://www.telestar.fr/actu-tv/autres-emissions/la-nouvelle-edition-son-mari-est-mort-elle-souhaite-quand-meme-avoir-un-enfant-d-206601

[9] L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet, AJDA 2016, p. 1398 et s.

[10] J. Lansac, « Il n’y a pas de médecine après la mort » in Slate.fr, 14 octobre 2009.

[11] A. Mirkovic, 26 mai 2016 : http://www.genethique.org/fr/insemination-port-mortem-peut-revendiquer-un-droit-detre-parent-biologique-65563.html#.XTl0FHvgodU

[12] Paradiso et Campanelli c. Italie [GC], 24 janvier 2017, n° 25358/12, § 215.

[13] Šijakova et autres c. « l’Ex-République yougoslave de Macédoine », 6 mars 2003, n° 67914/01, § 3 ; S.H. c. Autriche, 15 novembre 2007, n° 57813/00 (déc), § 4.

[14] Evans c. Royaume-Uni [GC], n° 6339/05, 10.04.2007, § 71 ; S.H. c. Autriche, [GC], préc., § 58.

[15] Dickson c. Royaume-Uni [GC], n° 44362/04, 4.12.2007, § 66.

[16] Evans c. Royaume-Uni [GC], préc., § 82.

[17] M. Fabre-Magnan, « Le consentement, ce n'est pas la liberté ! », Le Figarovox, 09 nov. 2018, http://www.lefigaro.fr/vox/societe/2018/11/09/31003-20181109ARTFIG00326-muriel-fabre-magnan-le-consentement-ce-n-est-pas-la-liberte.php :  « Les gens associent aujourd'hui souvent les droits de l'homme aux dérives individualistes et aux revendications croissantes et parfois déraisonnables de nouveaux «droits à» ».

[18] J-J. Lemouland, “Le tourisme procréatif”, Actualité du droit international privé de la famille, Petites affiches, 28 mars 2001, p. 24.

[19] Voir par exemple : Mennesson c. France, 26 juin 2014, n^o 65192/11, § 99.

[20] Pour l’avortement : A B et C c. Irlande, 16 déc. 2010, n°25579/05, § 239 et 241 ; Législation autorisant seulement certains types de PMA : S.H. c. Autriche [GC], 3 nov. 2011, n° 57813/00, § 114.

[21] Plusieurs États ont déjà mis en place de telle législation visant à empêcher le tourisme procréatif : l’Inde, la Thaïlande : Rapport d’information de 17 février 2016 du Sénat : Défendre les principes, veiller à l'intérêt des enfants - Quelle réponse apporter au contournement du droit français par le recours à l'AMP et à la GPA à l'étranger.

[22] Loi espagnole n° 14/2006 du 26 mai 2006 sur les techniques de « reproduction humaine assistée ».