Privation de nationalité et expulsion de djihadistes

En février et en mars 2020, l’ECLJ a été autorisé à intervenir à la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans deux affaires d’expulsion de djihadistes : Adam Johansen (29 ans), du Danemark vers la Tunisie, et Isam Al-Bayati (42 ans), de l’Allemagne vers l’Irak.

Lire nos observations dans l’affaire Johansen c. Danemark (n° 27801/19)

Lire nos observations dans l’affaire Al-Bayati c. Allemagne (n° 12538/19)

M. Johansen a la double nationalité danoise et tunisienne depuis sa naissance. Après s’être équipé de matériel militaire, il est parti en Syrie en 2013 pour être recruté comme « combattant » par Daech. De retour au Danemark en 2014, il est arrêté en 2016 et condamné à de la prison ferme en 2017. Les juges de la Cour suprême du Danemark ont décidé à l’unanimité en 2018 le retrait de sa nationalité danoise et son expulsion avec interdiction permanente de retour au Danemark. À ce jour, Adam Johansen n’a donc plus la nationalité danoise depuis ce jugement et achève ce mois-ci (mars 2020) sa peine de prison au Danemark.

M. Al-Bayati, citoyen irakien, a fait l’objet de plusieurs condamnations liées à des activités relevant du terrorisme, en particulier : collectes de fonds, transferts d’argent en Irak, détention d’une arme et possession de cassettes audios appelant au djihad armé. Sa dernière condamnation pénale date de 2006 et la décision d’expulsion de 2009. Il a alors saisi un tribunal administratif entraînant plusieurs années de contentieux. Son ultime recours, devant le Tribunal constitutionnel fédéral de Karlsruhe, a été déclaré irrecevable en 2018. À ce jour, 14 ans après sa condamnation, Isam Al-Bayati n’a toujours pas été expulsé vers l’Irak et vit toujours en Allemagne.

Ces deux djihadistes sont chacun mariés et ont des enfants. Ils ont invoqué, contre les décisions dont ils sont l’objet, leur droit à la vie privée et familiale, protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Les observations écrites déposées à la Cour par l’ECLJ présentent une réflexion sur l’interaction de ce droit avec le retrait de la nationalité et l’expulsion de criminels.

L’ECLJ a rappelé plusieurs principes relatifs à la nationalité, pour le cas de M. Johansen, et à la vie privée et familiale, pour les deux affaires. Ces affaires ont aussi été l’occasion de proposer à la Cour de compléter ses critères d’appréciation dans de tels litiges, afin de mieux prendre en compte les besoins des sociétés.

La nationalité n’est pas un « droit » mais la traduction d’un lien personnel avec un État

Une nationalité n’est ni un « droit », ni un dû pour celui qui souhaite l’acquérir ou la conserver. Elle est la traduction, en droit, d’une réalité : le lien personnel entre une personne et un État. En raison de cette définition même, l’État est donc souverain pour déterminer par sa législation quels sont ses ressortissants (Convention européenne sur la nationalité, 1997, art. 3 § 1). Par leurs actes, les terroristes de Daech ayant une nationalité européenne brisent eux-mêmes ce lien personnel ou manifestent l’inexistence ou la disparition d’un tel lien. Par conséquent, dans leur cas, « la déchéance de la nationalité ne fait que traduire, en droit, une réalité factuelle et matérielle : celle d’une personne qui est étrangère par tout son être » (Bertrand Pauvert, entretien pour l’ECLJ).

Les requêtes portant sur des cas de perte de la nationalité ont été longtemps considérées comme incompatibles avec la Convention européenne car elle ne garantit pas un droit à la nationalité. La CEDH considère aujourd’hui qu’une déchéance arbitraire de nationalité peut, dans certaines circonstances, violer l’article 8 de la Convention du fait de son impact sur la vie privée et/ou familiale de l’intéressé.

Cependant, dans toutes les affaires jusqu’alors tranchées par la Cour, les requérants avaient été naturalisés ; ils n’étaient donc pas des nationaux de naissance. Adam Johansen fait valoir qu’un privilège devrait lui être accordé en tant que Danois par la naissance et en tant que fils d’une mère danoise (et donc d’un parent non étranger). Il souhaite ainsi se distinguer des naturalisés et des nationaux de souche étrangère, dont la Cour a pu rejeter les requêtes.  

L’ECLJ a tenu à rappeler que, contrairement à d’autres États comme la France, le Danemark a ratifié la Convention européenne sur la nationalité, qui consacre que « Chaque Etat Partie doit être guidé par le principe de la non-discrimination entre ses ressortissants, qu’ils soient ressortissants à la naissance ou aient acquis sa nationalité ultérieurement » (art. 5 § 2). Il ne doit donc pas discriminer ses ressortissants en fonction du mode d’acquisition de la nationalité. La CEDH a d’ailleurs condamné le Danemark dans l’arrêt Biao c. Danemark [GC] de 2016, pour avoir favorisé les ressortissants danois d’origine ethnique danoise dans ses règles de regroupement familial (art. 14 combiné à l’art. 8). M. Johansen ne peut donc pas bénéficier d’un privilège par rapport aux Danois naturalisés.

Le droit à la vie privée et familiale est individuel et ne prime pas les biens communs

L’article 8 de la Convention européenne ne peut pas être interprété comme consacrant un droit de vivre à un endroit en particulier[1]. Il en va de même pour le droit à la liberté de circulation, qui s’exerce dans le cadre d’un séjour régulier dans un État et uniquement au sein de cet État ou pour le quitter (art. 2 §§ 1 et 2 du Protocole n° 4).

Le droit consacré à l’article 8 est individuel, même s’il peut être exercé collectivement (avec d’autres). Les familles Al-Bayati et Johansen sont chacune composée de plusieurs membres, ayant chacun un droit individuel au respect de la vie familiale. Il revient donc à chacune des épouses des requérants de déterminer leur propre intérêt et d’exercer leur droit au respect à la vie familiale. Or, contrairement à d’autres affaires comparables, ces femmes ne sont pas requérantes. Pour cette raison, il n’est pas possible de préjuger de leurs intérêts et de ceux de leurs enfants.

La possibilité pour un État d’expulser des terroristes étrangers, comme Isam Al-Bayati et Adam Johansen (depuis 2018), poursuit plusieurs objectifs légitimes à une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 § 2). Ainsi, de telles expulsions visent à protéger la sécurité nationale contre une violence massive et meurtrière, à prévenir de nouvelles infractions pénales du même ordre, et à défendre les droits des potentiels victimes, en particulier leur droit à la vie.

Protéger la population contre les menaces terroristes est aussi une obligation positive des États, par laquelle ils remplissent leurs fonctions fondamentales et préservent des biens communs comme l’ordre public, la concorde nationale ou encore l’esprit civil et civique.

Dix critères sont utilisés pour savoir si une expulsion est proportionnée

Afin de savoir si une mesure d’expulsion est proportionnée aux objectifs légitimes prévues par la Convention européenne (art. 8 § 2), la Cour a développé des critères dès 1988 (Berrehab c. Pays-Bas) : huit « principes directeurs » sont formalisés en 2001 (Boultif c. Suisse) et deux supplémentaires en 2006 (Üner c. Pays-Bas [GC]).

Les huit critères Boultif correspondent à divers éléments factuels à mettre en balance, comme des qualifications juridiques, des durées, des appartenances légales ou encore des statuts. Parmi ceux-ci, comme l’ont fait remarquer les anciens juges Jean-Paul Costa, Boštjan Zupančič et Rıza Türmen, la Cour tend à « « sur-pondérer » la nature et la gravité du crime » et ainsi à dégager « une méthode qui privilégie un critère, celui touchant à l’infraction, et considère les autres comme secondaires ou marginaux »[2]. Cette pondération permet, dans l’étude de proportionnalité, d’accorder un poids primordial à la sécurité nationale, en tant que bien commun à tous, et de minimiser les critères touchant à des situations individuelles.

L’ajout des deux critères Üner par la Cour vise à mieux appréhender la complexité de la question de l’immigration en Europe. À titre d’illustration, la Cour ne se contente plus de déterminer « la durée du séjour de l’intéressé dans le pays dont il doit être expulsé » (critère Boultif), elle évalue en parallèle « la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux » avec ce pays (critère Üner). De fait, les années passées par des étrangers ou binationaux en Europe ne sont pas une garantie suffisante pour témoigner de liens réels créés avec leur pays de résidence. Parfois, au contraire, leur séjour en Europe leur a permis de développer une communauté islamiste quasi-autonome par rapport à la société. C’est dans ce type de communautés que MM. Al-Bayati et Johansen ont vécu, respectivement en Allemagne et au Danemark.

L’ECLJ, dans ses observations écrites, a appliqué un par un les dix « principes directeurs » de la Cour aux deux cas d’espèce. Cela a permis de bien appréhender à la fois la situation individuelle des requérants et de leur famille et le danger qu’ils représentent pour la sécurité. Ces dix critères suffisent à penser que les expulsions de MM. Al-Bayati et Johansen respectent le juste équilibre entre les buts légitimes poursuivis par les autorités et les exigences du respect de leur vie privée et familiale.

De nouveaux « principes directeurs » centrés sur la société pourraient être définis

Cela dit, pourquoi se limiter à ces dix critères, alors même que les réalités changent ? Après les avoir fait évoluer pendant dix-huit ans (1988 – 2006), la Cour maintient ces critères fixes depuis quatorze ans. Elle pourrait saisir l’occasion des affaires Al-Bayati et Johansen pour rouvrir l’évolution des « principes directeurs » en fonction des réalités nouvelles.

En particulier, il serait intéressant de prendre en compte non seulement la capacité d’un étranger menacé d’expulsion à s’intégrer, mais aussi la capacité de la société à l’intégrer. En effet, entre une personne étrangère et une société, la volonté d’intégration doit être mutuelle, à l’image d’un contrat bilatéral. Après avoir évalué la volonté d’un étranger menacé d’expulsion à honorer ce contrat, il est important d’évaluer aussi celle de la société.

Dans cet objectif, l’ECLJ a proposé deux nouveaux critères à la Cour :

• la stabilité de la société du pays hôte, en particulier sa capacité à intégrer le requérant à la vie sociale, économique et culturelle de ce pays:

Prenons l’exemple le cas d’Isam Al-Bayati. Ce critère permet d’intégrer plusieurs réalités du contexte allemand : au niveau national, il existe une contestation grandissante de l’immigration musulmane, à la suite notamment d’attentats islamistes depuis 2016 ; au niveau local, le Land Rhénanie-du-Nord-Westphalie dans lequel M. Al-Bayati évolue a été marqué par les agressions et viols de masse au Nouvel An 2016 commis par au moins 1 500 immigrés extra-Européens. Dans ce contexte de réticences contre l’immigration, l’intégration sociale et culturelle du requérant serait difficile.

• la gravité des difficultés que la société est susceptible de rencontrer pour éloigner le requérant de l’environnement l’ayant conduit à commettre des infractions pénales :

Continuons sur la même affaire. Un tiers des musulmans vivant en Allemagne sont en Rhénanie-du-Nord-Westphalie, ce qui permet aux courants les plus radicaux de l’islam de s’y développer. Malgré la volonté des autorités, seize islamistes n’avaient pas encore pu être expulsés de ce Land en juin 2018. Parmi eux, un prédicateur salafiste résidait dans la même ville que M. Al-Bayati (à Bochum) : « Sami Ben Mohamed A. », ancien garde du corps présumé d’Oussama Ben Laden et proche des organisateurs des attentats du World Trade Center de 2001 et de l’État islamique. Ces faits et toutes les polémiques qu’ils ont engendrées témoignent du fait que les autorités régionales et locales paraissent actuellement démunies face aux réseaux islamistes et qu’elles peineront à en éloigner M. Al-Bayati. 

La société est au cœur de l’interaction entre l'article 8 et la sécurité

L’ECLJ a conclu son intervention en rappelant que le droit au respect de la vie privée et familiale est fondé, comme les autres droits de l’homme, sur la dignité humaine. Par ce droit, l’homme accomplit sa nature, en particulier son aspiration naturelle à vivre en société. Un terroriste, par ses actes, n’accomplit pas cette aspiration naturelle mais détruit au contraire la société.

Le droit au respect de la vie familiale, la sécurité nationale et les droits de la société doivent ainsi être considérés non comme en opposition mais comme complémentaires et interdépendants.

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[1] Ward c. Royaume-Uni (déc.), n^o 31888/03, 9 novembre 2004, § 2 ; Codona c. Royaume-Uni (déc.), n^o 485/05, 7 février 2006.

[2] Üner c. Pays-Bas [GC], n^o 46410/99, 18 octobre 2006, opinion dissidente commune aux juges Costa, Zupančič et Türmen, § 16.