Inter-American Court of Human Rights Adopts Gender Ideology

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Fondée en 1979 et basée à San José au Costa Rica, la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIADH) est la juridiction chargée d’interpréter et faire appliquer la Convention américaine relative aux droits de l’homme du 22 novembre 1969. Il s’agit de l’un des organes de l’Organisation des États américains (OEA) qui compte 35 États membres. 23 d’entre eux sont actuellement parties à la Convention : Argentine, Barbade, Bolivie, Brésil, Chili, Colombie, Costa Rica, Dominique, Équateur, El Salvador, Grenade, Guatemala, Haïti, Honduras, Jamaïque, Mexique, Nicaragua, Panama, Paraguay, Pérou, République Dominicaine, Suriname et Uruguay.

Le 9 janvier 2018, la CIADH a rendu publique son Opinion Consultative OC-24/17 intitulée « Identité de genre, et égalité et non-discrimination des couples de même sexe. Obligations de l’État relatives au changement de nom, à l’identité de genre et aux droits dérivant d’un lien entre couples de même sexe »*, par laquelle elle affirme un droit à la modification des mentions du nom et du sexe à l’état civil à des conditions très légères, de même qu’un « droit au mariage » pour les couples de même sexe.

Cette Opinion Consultative avait été émise le 24 novembre 2017, suite à la demande déposée le 18 mai 2016 par la République du Costa Rica. La Cour y était interrogée sur l’étendue de la protection garantie par la Convention Américaine relative aux droits de l’homme (ci-après la Convention) en deux matières : d’une part la reconnaissance du changement de nom des personnes conformément à leur identité de genre au regard du droit à la protection de la vie privée et familiale, du droit à un nom et de l’égalité devant la loi garantis respectivement par les articles 11.2, 18 et 24 de la Convention, et d’autre part la reconnaissance des droits patrimoniaux dérivant d’un lien entre personnes de même sexe au regard du droit à la protection de la vie privée et familiale et de l’égalité devant la loi.

Le gouvernement costaricain demandait ainsi s’il existe une « obligation de l’État de reconnaître et de faciliter le changement de noms des individus, conformément à l’identité de genre de chacun » et, dans l’affirmative, il interrogeait la Cour sur les conditions procédurales d’un tel changement. Dans un second temps, la Cour devait dire si « l’État doit reconnaître tous les droits patrimoniaux découlant d’une relation entre personnes du même sexe » et si, dans l’affirmative et pour ce faire, « une figure juridique » régissant de tels liens doit nécessairement exister.

L’affirmation d’un droit à « choisir son sexe »

Dans son raisonnement concernant le « droit à l’identité de genre et les procédures de changement de nom », la Cour traite tout d’abord du droit à l’identité en rappelant qu’il s’agit d’un droit protégé par la Convention et que « la reconnaissance de l’affirmation de l’identité sexuelle et de genre comme une manifestation de l’autonomie personnelle est un élément constitutif et constituant de l’identité des personnes qui est protégé par la Convention » (§ 101.d). Elle ajoute que « l’identité de genre et sexuelle est liée au concept de liberté, au droit à la vie privée et à la possibilité de tout être humain de s’autodéterminer et choisir librement les options et circonstances qui donnent sens à son existence, conformément à ses propres convictions » (§ 101.e).

Dans un deuxième temps, la Cour affirme l’existence d’un droit à la modification des actes d’état civil et documents d’identité (§ 116) en déclarant que « Le changement de nom, l’adéquation de l’image, ainsi que la rectification de la mention du sexe ou genre dans les registres et dans les documents d’identité pour qu’ils soient conformes à l’identité de genre autoperçue est un droit protégé par (…) la Convention » en vertu des droits au nom (art. 18), à la reconnaissance de la personnalité juridique (art. 3), à la liberté (art. 7.1) et à la vie privée (art. 11.2). Elle en déduit que « les États sont dans l’obligation de reconnaître, réglementer et instituer les procédures adéquates à de telles fins ».

C’est ainsi que dans un troisième et dernier temps, la Cour décrit les conditions d’une telle procédure. Elle conclut (§ 160) que celle-ci, devant tendre à l’adéquation totale de l’identité de genre autoperçue, doit être rapide, tendre à la gratuité et être confidentielle : les données personnelles doivent être protégées et l’existence de la modification ne doit pas être apparente. En outre, la procédure doit être fondée uniquement sur le consentement libre et éclairé du demandeur : des certificats médicaux et/ou psychologiques ne doivent pas être exigés dès lors qu’ils pourraient devenir « déraisonnables ou pathologisants », pas plus que ne doit être requise la preuve d’un recours à des interventions chirurgicales et/ou des traitements hormonaux. Sur ce dernier point, il est intéressant de remarquer que la Cour se réfère (§ 146-147) à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), particulièrement au récent arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France (n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13) du 6 avril 2017 relatif aux conditions posées à la reconnaissance juridique des personnes transgenres par la modification de la mention du sexe à l’état civil : la CEDH y a jugé que la condition, requise en droit français au moment des faits, consistant à prouver l’irréversibilité de la transformation de l’apparence, cela impliquant une chirurgie ou un traitement hormonal aux conséquences irréversibles, viole le droit à la vie privée (art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme).

La CIADH indique finalement que « dans la mesure où elle doit consister uniquement en une procédure simple de vérification de la manifestation de volonté du requérant », elle ne doit pas nécessairement être réglementée à l’aide d’une loi (§ 161). Est-ce afin d’éviter d’éventuels blocages dans le processus d’adoption d’une telle législation de la part du pouvoir législatif dans certains pays ?

En tout état de cause, la CIDH exige ainsi la libéralisation extrême des possibilités de modification des mentions du nom et du sexe à l’état civil. Cela revient en quelque sorte à admettre un droit à « choisir son sexe », comme s’en félicite M. Edgardo Araya, membre du parti Frente Amplio et candidat à la Présidence de la République du Costa Rica dont les élections auront lieu en février prochain : « Aujourd’hui nous célébrons la reconnaissance dans le pays du mariage égalitaire et le droit des personnes à décider de leur identité de genre. Tous les droits, pour toutes les personnes, tous les jours ! ». L’« identité de genre » perçue par chaque personne doit ainsi être respectée par l’État et transcrite à la demande dans les registres d’état civil, ce qui met en danger le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, la garantie de la fiabilité et de la cohérence de l’état civil et l’exigence de sécurité juridique.

La Cour entérine donc la toute-puissance de la volonté individuelle puisque la seule et unique condition de la modification consiste en la vérification de l’existence d’une manifestation de volonté libre et éclairée de la part du demandeur. L’État se trouve ainsi dans l’obligation de réaliser les désirs individuels, même lorsqu’ils sont contre-nature, pour autant qu’ils soient l’expression de la volonté individuelle. La Cour sacrifie potentiellement à cette dernière l’intérêt de l’enfant et la filiation (imaginons un enfant naissant d’un transsexuel ayant l’apparence d’un homme mais n’ayant pas subi d’opération chirurgicale de réassignation sexuelle…), de même que la famille en faisant ainsi primer l’intérêt individuel sur l’intérêt général.

Une telle faculté de décision portant sur le sexe, caractéristique naturelle et fondamentale de l’être humain inscrite dans ses gènes, est une pure fiction, pour ne pas dire un mensonge : un être humain naît et demeure homme ou femme, même s’il décide un jour d’adopter le comportement et l’apparence d’une personne de l’autre sexe. Il est regrettable que la Cour fasse pourtant une application pure et simple de la théorie dite du genre en affirmant péremptoirement que « le sexe, le genre, ainsi que les identités, les fonctions et les attributs construits socialement sur la base des différences biologiques découlant du sexe assigné à la naissance, loin d’être des composantes objectives et immuables qui individualisent la personne, un fait de la nature physique ou biologique, sont finalement des caractéristiques qui dépendent de l’appréciation subjective de qui les détient et s’appuient sur une construction de l’identité de genre autoperçue en lien avec le libre développement de la personnalité, l’autodétermination sexuelle et le droit à la vie privée » (§ 101. g.). La Cour ajoute : « En ce sens, partant de la nature humaine complexe qui amène chaque personne à développer sa propre personnalité sur la base de la vision particulière qu’elle a de celle-ci, il doit être donné un caractère prééminent au sexe psychosocial plutôt que morphologique, afin de respecter pleinement les droits à l’identité sexuelle et de genre, en tant qu’aspects qui définissent en grande partie à la fois la vision que la personne a d’elle-même et sa projection devant la société » (§ 95).

Il est à noter que, de l’autre côté de l’Atlantique, la CEDH n’est jamais allée aussi loin en matière de transsexualisme. En effet, si elle a jugé dans l’affaire Van Kück c. Allemagne (n° 35968/97, 12 juin 2003, § 73) que « la liberté (…) de définir son appartenance sexuelle (…) s’analyse comme l’un des éléments les plus essentiels du droit à l’autodétermination », elle a toutefois refusé de voir une violation du droit au respect de la vie privée dans le fait de conditionner la modification de la mention du sexe à l’état civil à la preuve de la réalité du syndrome transsexuel et à l’obligation de se soumettre à des examens médicaux : il s’agit précisément de l’arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France que la CIADH mentionne à l’appui de son raisonnement.

L’affirmation d’un « droit au mariage » pour les couples de même sexe

Sur la question de « la protection internationale des liens des couples de même sexe », la CIADH énonce dans un premier temps que la Convention protège effectivement de tels liens en vertu du droit à la protection de la vie privée et familiale (art. 11.2) et du droit à la protection de la famille (art. 17) ; elle ajoute qu’en vertu du droit à l’égalité et à la non-discrimination (art. 1.1 et 24), non seulement les droits patrimoniaux découlant de tels liens doivent être protégés sans discrimination par rapport aux couples hétérosexuels, mais également « tous les autres droits humains internationalement reconnus, de même que les droits et obligations reconnus dans le droit interne de chaque État découlant des liens familiaux des couples hétérosexuels » (§ 199). Pour ce faire, elle applique une conception large de la famille en rappelant (§ 174) l’arrêt Atala Riffo et filles c. Chili (Serie C No. 239, 24 février 2012) dans lequel elle avait jugé que la Convention ne prévoit pas un concept fermé de famille et n’en protège pas seulement un modèle unique.

Dans un second temps, la Cour traite des « mécanismes par lesquels l’État pourrait protéger les diverses familles » et explique qu’ils doivent étendre aux couples de même sexe l’accès aux institutions existantes car il n’est pas approprié de créer de nouvelles figures juridiques qui auraient les mêmes effets que le mariage, dès lors que l’unique différence résidant dans l’appellation serait « stigmatisante, ou au moins un signal de sous-estimation » de la relation homosexuelle, une « distinction fondée sur l’orientation sexuelle », « discriminatoire et donc incompatible avec la Convention » (§ 224). La Cour affirme qu’elle « ne diminue pas la valeur de l’institution du mariage, mais au contraire l’estime nécessaire pour reconnaître l’égale dignité aux personnes qui appartiennent à un groupe humain ayant été historiquement opprimé et discriminé » (§ 225). Elle conclut que pour assurer l’égalité absolue entre les couples hétérosexuels et de même sexe, « il est nécessaire que les États garantissent l’accès à toutes les modalités existant déjà dans les ordres juridiques internes, y compris le droit au mariage, pour assurer la protection de tous les droits des familles constituées par des couples de même sexe, sans discrimination par rapport à celles qui sont constituées par des couples hétérosexuels » (§ 229.8 et 228).

C’est ainsi que la CIADH affirme un droit au mariage pour les couples de même sexe en jugeant que leur refuser un tel droit serait discriminatoire. Alors qu’elle mentionne plusieurs arrêts de la CEDH en matière de protection des couples de même sexe, il convient toutefois de rappeler que cette dernière n’a reconnu à ceux-ci aucun droit de se marier. Ainsi la CEDH a admis dans l’arrêt Schalk et Kopf c. Autriche (n° 30141/04) du 24 juin 2010 dont il est fait mention dans la présente opinion (ainsi que CEDH, Vallianatos et autres c. Grèce, [GC] n° 29381/09 et 32684/09, 7 novembre 2013, ou encore CEDH, Taddeucci et McCall c. Italie, n° 51362/09, 30 juin 2016) qu’« un couple homosexuel cohabitant de fait de manière stable, relève de la notion de « vie familiale » au même titre que celle d’un couple hétérosexuel se trouvant dans la même situation ». Les couples homosexuels stables se sont encore vu reconnaître un droit à une reconnaissance juridique et à une protection légale à l’occasion de l’affaire Oliari et autres c. Italie (n° 18766/11 et 36030/1) du 21 juillet 2015 auquel la CIADH renvoie également. La CEDH continue toutefois d’admettre que le mariage homosexuel n’est pas un droit de l’homme dès lors qu’elle juge que les États sont libres d’autoriser ou non ce type d’union (Chapin et Charpentier c. France (n° 40183/07) du 9 juin 2016) et n’ont pas non plus l’obligation de reconnaître les unions de personnes de même sexe conclues à l’étranger (Orlandi et autres c. Italie, n° 26431/12, 14 décembre 2017). Dans ce dernier cas, ils doivent toutefois accorder par d’autres moyens, en particulier un contrat d’union civile, un cadre légal équivalent permettant au couple de mener sa vie.

Une Opinion Consultative fort critiquable et à la portée très large

Cette Opinion Consultative fait l’objet de diverses critiques, non seulement quant à ses conclusions, mais également quant à certains éléments du raisonnement.

Certaines critiques proviennent même de l’intérieur de la Cour. En effet, toutes les conclusions de la Cour ont été adoptées à l’unanimité, excepté la nécessité de garantir le droit au mariage pour les couples de même sexe qui a été approuvée par 6 voix contre une : le juge chilien Vio Grossi, dans un vote individuel publié à la suite de l’Opinion Consultative, souligne plusieurs points problématiques, parmi lesquels l’interprétation évolutive de la Convention effectuée par la Cour. Cette dernière, à la manière de la CEDH dont elle mentionne en la matière l’arrêt Tyrer c. Royaume-Uni (No. 5856/72, 25 avril 1978, § 31), juge en effet que « les traités en matière de droits de l’homme sont des instruments vivants dont l’interprétation doit accompagner l’évolution des temps et les conditions de vie actuelles » (§ 187). Elle applique le raisonnement de la Cour internationale de Justice dans l’affaire Costa Rica vs. Nicaragua du 13 juillet 2009 en admettant qu’il s’agit de respecter l’intention des rédacteurs de la Convention qui était d’utiliser des termes, notamment génériques, dont la signification n’est pas figée dans le temps (§ 188). Pour le juge Vio Grossi, « l’interprétation évolutive ne peut se faire que dans les situations où les termes employés dans la Convention se rapportent à des droits qui y sont inclus, tacitement ou expressément, mais pas pour des droits non prévus ou délibérément exclus ». L’interprétation évolutive ne peut pas, en effet, donner une autre signification à des termes clairs employés par les rédacteurs. Or on peut douter qu’une telle interprétation soit conforme à l’esprit des rédacteurs de la Convention alors même qu’aucun des États n’autorisait alors le mariage pour les couples de même sexe et que certains condamnaient l’homosexualité.

Le juge Vio Grossi dénonce également (§ 100-103) l’éviction de l’expression des convictions religieuses et philosophiques du raisonnement de la Cour quant au droit au mariage des couples de même sexe. Celle-ci constate en effet (§ 223 notamment) que l’opposition à un tel droit peut résulter de convictions religieuses ou philosophiques mais, bien qu’elle reconnaisse l’importance de leur rôle « dans la vie et la dignité des personnes qui les professent », elle estime qu’elles n’ont aucune portée sur l’interprétation de la Convention et les disqualifie donc. Le juge rétorque qu’« Il n’est pas condamnable que les personnes expriment leur point de vue politique, idéologique ou religieux sur les normes juridiques. Ils ne font rien de plus qu’exercer la liberté de conscience et de religion et la liberté de pensée et d’expression. »

Le juge Vio Grossi déplore enfin « qu’en matière de changements aussi profonds que ceux-ci, la fonction juridictionnelle remplace la fonction normative, expressément assignée par la Convention aux États parties » (§ 177). C’est également ce que dénonce la conférence des évêques du Costa Rica dans un communiqué publié le 10 janvier 2018 et adressé aux fidèles catholiques et à l’opinion publique : « le Gouvernement de la République a à nouveau opté pour la voie du recours à un organe supranational afin de répondre à une série de revendications de certaines minorités pour modifier le droit interne du Costa Rica, excluant ainsi la voie de la discussion politique à l’Assemblée Législative et dans d’autres instances nationales ». En effet, la portée de l’Opinion Consultative est très large car l’interprétation que la Cour fait de la Convention revient à imposer de tels changements non seulement au Costa Rica, mais également aux autres États parties, notamment une vision du mariage que l’écrasante majorité ne partage pas. En effet, sur les 23 États parties à la Convention, seuls l’Argentine, le Brésil, la Colombie, l’Uruguay et certains États du Mexique autorisent le mariage entre personnes de même sexe, tandis que le Chili et l’Équateur prévoient une union civile mais pas le mariage. En ce sens, cette Opinion Consultative peut être rapprochée de l’arrêt Obergefell v. Hodges (n° 14-556) rendu le 26 juin 2015 par la Cour Suprême des États-Unis qui considéra le mariage entre personnes de même sexe comme un droit constitutionnel et eut pour effet sa légalisation dans les quatorze États des États-Unis qui l’interdisaient alors. La CIADH y fait d’ailleurs référence (§ 197). La souveraineté des États est ainsi fortement malmenée, alors même que la Cour constate l’absence totale de consensus sur ces questions parmi les États concernés. Elle balaie toutefois cet argument en affirmant qu’il n’est pas valide en la matière (§ 83), bien qu’il aurait dû en toute logique l’amener à faire entrer ces questions dans la marge d’appréciation des États.

Alors que le Costa Rica n’autorise aux couples de même sexe ni le mariage, ni l’adoption conjointe et ne permet que la modification du nom à l’état civil, le gouvernement semble se féliciter de la teneur de cette Opinion Consultative, à l’instar d’Ana Helena Chacón, Vice-Présidente et coauteur de la demande, qui a indiqué sur les réseaux sociaux qu’il s’agit d’« un jour historique, un jour d’espérance ». C’est dire que le Gouvernement costaricain espérait précisément se voir imposer une telle interprétation mais également la voir imposer de fait aux autres États. Les évêques du Costa Rica dénoncent d’ailleurs le fait que le Gouvernement ait « procéd[é] stratégiquement à cette consultation », une telle thèse pouvant être vérifiée à la lecture de la demande, vu les considérations fondant celle-ci et la tournure des questions posées : par exemple, le Costa Rica se montre expressément conscient de ses conséquences pour lui-même et les autres pays ou montre les points, à son avis, « faibles » de sa législation relative au changement de nom.

Cette demande constituait donc une perche tendue que la CIADH s’est empressée de saisir pour aller encore plus loin que les seuls termes des questions posées par le Costa Rica qui avaient trait au changement du nom, non à la modification de la mention du sexe, et aux droits patrimoniaux des couples de même sexe alors que la Cour exige la reconnaissance de tous les droits dérivés d’un lien familial entre personnes du même sexe.

* Traduction des textes en espagnol par l’auteur.