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ECHR: The Pro-surrogacy Efforts' Standstill (so far)

The Pro-surrogacy Efforts' Standstill

By Priscille Kulczyk1579520580371

This article will be translated as time permits.

Le 12 décembre 2019, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a rendu publique sa décision du 19 novembre 2019 dans l’affaire C et E contre France (requêtes n° 1462/18 et 17348/18). Elle concernait le refus des autorités françaises de transcrire sur les registres d’état civil l’intégralité d’un acte de naissance dressé à l’étranger à la suite d’une gestation par autrui (GPA) et désignant en tant que mère la femme commanditaire de la GPA. Ces deux requêtes, jointes en raison de leur similitude, traitent du statut juridique de la « mère d’intention » et font partie de ce que l’ECLJ dénonçait il y a plusieurs mois comme une nouvelle offensive pro-GPA devant la CEDH. À l’unanimité, la Cour les a déclarées irrecevables.

Alors que la Cour de cassation a récemment entériné la transcription intégrale d’un tel acte de naissance mentionnant non pas la mère porteuse mais le parent d’intention, la CEDH adopte en la matière une position plus réservée et plus conforme aux droits de l’enfant que les juridictions françaises. Ainsi, alors que l’on se demandait encore récemment si le droit français sur la GPA résisterait aux coups de boutoir de l’Europe, force est de constater que ceux-ci ne sont finalement pas venus d’où l’on aurait cru.

Une requête visant la reconnaissance d’un document d’état civil mensonger

En l’espèce, les requérants sont deux couples de ressortissants français et leurs enfants nés par GPA à l’étranger et conçus avec les gamètes de l’homme commanditaire et l’ovocyte d’une donneuse.

Dans C c. France, l’homme et la femme (nés en 1963 et 1965) se sont mariés en 2004 et résident en Thaïlande. Un enfant est né en 2010 aux États-Unis. En 2014, ils ont demandé que soit transcrit sur les registres d’état civil français son acte de naissance les désignant comme ses père et mère. Dans E c. France, l’homme et la femme (nés en 1969 et 1962) se sont mariés en 2001. En 2014, trois enfants sont nés par GPA au Ghana, après quoi le couple a demandé la transcription de leurs actes de naissance les mentionnant comme parents.

Dans les deux cas, les juridictions françaises ont refusé de faire droit à la demande des requérants : les actes n’ont été transcrits qu’à l’égard du père, en vertu de l’article 47 du Code civil qui dispose que « Tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». En effet, un acte de naissance désignant pour mère la femme commanditaire, qui n’a donc pas accouché, n’est conforme ni à la réalité ni au droit de la filiation. Devant le refus des autorités françaises de transcrire l’intégralité de tels actes de naissance mensongers, les requérants ont allégué devant la CEDH une violation du droit au respect de la vie privée (Convention européenne, art. 8) de l’enfant et une atteinte discriminatoire à ce droit sur le fondement de la naissance (art. 8 et 14 combinés).

L’adoption par le « parent d’intention » suffit à protéger la vie privée de l’enfant

Pour conclure à l’irrecevabilité de ces deux requêtes, la Cour les examine tout d’abord au regard du droit au respect de la vie privée. Elle rappelle son avis consultatif du 10 avril 2019 et constate qu’il est applicable à la situation des requérants. La Cour y avait affirmé que dans le cas où « un enfant est né à l’étranger par gestation pour autrui et est issu des gamètes du père d’intention et d’une tierce donneuse, et où le lien de filiation entre l’enfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne », le lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention figurant dans l’acte de naissance étranger doit être reconnu, sans que cela doive se faire nécessairement par transcription de l’acte à l’état civil : l’adoption de l’enfant par la mère d’intention est également possible si les conditions d’effectivité et de célérité sont remplies conformément à l’intérêt de l’enfant. Or les juges constatent que ce lien de filiation peut être reconnu en France par l’adoption de l’enfant du conjoint, tel que l’avait jugé la Cour de cassation dans plusieurs arrêts du 5 juillet 2017. Pour la Cour, « ce n’est pas imposer aux enfants concernés un fardeau excessif que d’attendre des requérants qu’ils engagent maintenant une procédure d’adoption », d’autant plus que sa « durée moyenne (…) n’est que de 4,1 mois en cas d’adoption plénière et de 4,7 mois en cas d’adoption simple ». Elle conclut donc que « le refus des autorités françaises de transcrire les actes de naissance étrangers des enfants requérants sur les registres de l’état civil français pour autant qu’ils désignent la mère d’intention comme étant leur mère n’est pas disproportionné ».

Au regard de la discrimination sur le fondement de la naissance dont se plaignent les requérants, la Cour relève que des enfants nés d’une GPA à l’étranger ne sont pas empêchés d’obtenir la reconnaissance du lien de filiation avec la femme figurant en tant que mère sur l’acte de naissance. Ils doivent passer par l’adoption, contrairement aux enfants nés à l’étranger dont l’acte de naissance peut être transcrit intégralement. La Cour admet que « la différence de traitement dénoncée par les requérants repose sur une justification objective et raisonnable », le Gouvernement français ayant indiqué que l’exigence du passage par l’adoption « permet, en ce qu’il induit un contrôle juridictionnel, de s’assurer au regard des circonstances particulières de chaque cas qu’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant né d’une gestation pour autrui qu’un tel lien soit établi à l’égard de la mère d’intention ».

Une condamnation de la France aurait eu de graves conséquences

Il est heureux que la CEDH ait donc refusé d’accéder à la demande des requérants car une condamnation de la France aurait eu de graves conséquences. En effet, cela aurait obligé la France, et avec elle les autres États parties à la Convention, à reconnaître systématiquement l’ensemble de la filiation figurant sur l’acte de naissance étranger au contenu mensonger, c’est-à-dire à donner automatiquement effet à toute GPA régulièrement effectuée à l’étranger, alors même que cette pratique serait interdite sur leur territoire. Faire accepter le principe de la GPA en validant cette pratique a posteriori au stade de la production de ses effets était évidemment l’objectif militant des requérants, dont l’avocate n’est autre que Me Mécary, membre de l’International Surrogacy Forum (organisation pro-GPA). D’ailleurs selon eux, la meilleure solution serait de « légaliser la gestation pour autrui en France selon les principes, les valeurs et les critères que la société française se donnera », comme il ressort du texte de la décision. 

Du point de vue de l’intérêt de l’enfant qui est le pivot de ces requêtes, si la Cour n’a pas saisi l’occasion pour condamner la GPA en tant que pratique violant les droits de l’enfant, elle évite que des adultes disposent à leur guise de son état civil et de son histoire. Dans ces requêtes, les adultes instrumentalisent en effet l’intérêt de l’enfant : il réside selon eux dans la transcription d’une filiation maternelle mensongère à l’égard d’une femme qui n’est pas sa mère puisque la maternité découle de l’accouchement et qu’il n’existe en plus aucun lien génétique entre cette femme et l’enfant. Si la Cour avait fait droit à leur demande, l’enfant aurait vu son état civil définitivement altéré et n’aurait plus eu accès à ses origines. Or, bien que la possibilité d’adoption offerte au parent d’intention ne soit pas totalement satisfaisante puisqu’elle revient à entériner le processus de GPA qui détourne les finalités et procédures de l’adoption, la filiation ainsi établie est plus conforme à la réalité et plus respectueuse de l’intérêt de l’enfant car un juge doit alors apprécier la situation de ce point de vue. On peut toutefois regretter que la Cour semble mettre sur un pied d’égalité les adoptions simple et plénière par le parent d’intention car la première est plus respectueuse de l’intérêt de l’enfant en ce qu’elle lui permet de maintenir un lien avec son passé ; au contraire, l’adoption plénière est irrévocable et rompt tout lien entre l’enfant et sa famille biologique (Code civil, art. 354), effaçant toute trace de la mère, femme porteuse.

En ne condamnant pas la France, la Cour sauvegarde finalement le principe ancestral Mater semper certa est suivant lequel la mère est la femme qui accouche et qui régit le droit de la filiation maternelle dans la plupart des États. Elle refuse ainsi de donner effet à une filiation de pure convenance, basée sur la seule volonté et non sur la réalité, et contraire au principe d’indisponibilité de l’état des personnes.

Entre réserve de la CEDH et zèle de la Cour de cassation

En réitérant les conclusions de l’avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention rendu par la Grande Chambre le 10 avril 2019 (no P16-2018-001) à la demande de la Cour de cassation, la CEDH confirme que limiter la transcription de l’acte étranger au seul père biologique et donner au conjoint la possibilité d’adopter l’enfant est conforme à la Convention européenne. Pourtant, le compromis français entre libéralisation extrême de la GPA et refus total de prise en compte du parent d’intention n’est plus que de l’histoire ancienne, alors même que cette pratique fait toujours l’objet d’une interdiction d’ordre public (C. civ., art. 16-7 et 16-9). En effet, alors que « La GPA reste une ligne rouge infranchissable » aux dires du Gouvernement, le spectre de sa libéralisation apparaît de plus en plus nettement et rapidement. A la faveur du processus de révision de la loi de bioéthique, un amendement visant à faciliter la reconnaissance en droit français d’enfants nés de GPA à l’étranger a été voté avant d’être finalement rejeté le 9 octobre 2019 à l’issue d’une seconde délibération demandée par le Gouvernement. Quelques jours plus tôt, en dépit de l’avis de la CEDH qu’elle avait elle-même sollicité, la Cour de cassation accordait toutefois aux fameux époux Mennesson la transcription intégrale de l’acte de naissance de jumelles nées par GPA en Californie en 2000, mais seulement en raison de la longueur de la procédure qui durait depuis plus de 15 années (4 oct. 2019, n° 10-19.053). Puis le 25 novembre 2019, en l’absence d’une telle circonstance particulière, la Cour d’appel de Rennes a ordonné la transcription intégrale de l’acte étranger dans le cas de GPA réalisées par 3 couples de personnes de sexe différent et de même sexe en jugeant qu’« Imposer le recours à l’adoption porterait une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée de l’enfant » (n° 18/01155). Mais voilà que le 18 décembre 2019, la Cour de cassation entérine contre toute attente la transcription intégrale de l’acte de naissance établi à l’étranger après une GPA et indiquant deux hommes en tant que parents de l’enfant (pourvois n° 18-11.815 et 18-12.327). Le comble est qu’elle juge ainsi par référence à son arrêt du 4 octobre 2019, dont la solution ne se justifiait soi-disant que par les circonstances spécifiques de l’affaire. Voilà la preuve que la demande d’avis consultatif soumise à la CEDH par la Cour de cassation et ayant donné lieu à l’avis du 10 avril 2019 n’était rien d’autre qu’une manœuvre stratégique pour justifier une évolution de sa jurisprudence : ayant tendu le bâton pour se faire battre mais le coup tant espéré n’ayant pas été porté par la CEDH, la Cour de cassation a choisi de passer en force tout en bafouant allégrement les droits de l’enfant.

Une décision ne devant pas être surestimée

Ainsi, si la décision de la CEDH est évidemment à saluer, elle ne doit pas être surestimée. En effet, la Cour a traité ici du statut juridique de la « mère d’intention » dans le cas où l’ovocyte ayant servi à la conception de l’enfant né par GPA est celui d’une tierce donneuse : aurait-elle raisonné de la même manière si cet ovocyte avait été celui de la femme commanditaire se plaignant de la transcription partielle de l’acte de naissance ? En outre, comment interpréter la réserve dont a fait preuve la Cour ces derniers mois en matière de GPA, alors même qu’en 2015, son président affirmait une volonté de la libéraliser suivant un « rythme imposé par notre Cour » ? S’agit-il d’une véritable volonté de ralentir ce rythme, voire de le stopper ? Rien n’est moins sûr car cette attitude de la Cour est peut-être à mettre sur le compte du temps de réflexion législative en matière de bioéthique que vit actuellement la France : une décision contraire aurait été perçue comme une interférence dans ce processus et aurait, en tout état de cause, été très mal reçue par les nombreux Français qui sont actuellement vent debout contre le projet de loi bioéthique, avec le Collectif d’associations « Marchons Enfants », dont l’ECLJ fait partie. En effet, si cette loi de bioéthique prévoyant l’accès à la procréation médicalement assistée pour les femmes seules et les couples de femmes devait être adoptée, la porte serait alors grande ouverte aux revendications de légalisation de la GPA, sous prétexte d’égalité pour les couples d’homme. En tout état de cause, la CEDH ne s’est pas encore prononcée sur la troisième et dernière requête (D c. France, n° 11288/18) de cette offensive pro-GPA : le danger n’est donc pas entièrement écarté, surtout après le récent développement jurisprudentiel français en la matière.

Assisted Reproductive Techniques: For the Right to Know One's Origins
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